咨询律师 找律师 案件委托   热门省份: 北京 浙江 上海 山东 广东 天津 重庆 江苏 湖南 湖北 四川 河南 河北 110法律咨询网 法律咨询 律师在线
当前位置: 首页 > 法律论文 > 行政法论文 > 其它行政法论文 >
我国行政法的渊源:反思与重述(上)(4)
www.110.com 2010-07-26 10:55



  3、法律渊源具有约束力,是法院和其它执法机关必须遵循的“依据”。反过来,只有具有这个特征才能被承认为法律渊源。从规章和规章以下的规范性文件是否法律的争论,到主张或者反对我国建立判例制度,都能看到同样立场。

  这几条相互联系:既是权威机关选定,就不容不服从;既然具有约束力,就不能人人得而主张。上述论断表达了一种自上而下进行国家治理的理想:权威机关提供法律,然后要求行政机关和法院必须服从法律,而且只能考虑法律。“有法必依,唯法是从”,就这个信条的简单表达。

  但这几点都有相当问题的。

  首先,当代法律解释学指出,法律条文本身并不包含固定的含义。这种不确定首先来自语言本身含义的不确定。奥地利哲学家维特根斯坦通过对日常语言的精细分析指出,语言没有本质,没有统一性,它是在不同语境中针对不同对象、按照不同方式使用的;只有在多种多样的实际用法中,才能把握语言的含义。[24]同样道理,法律文本的含义不是不可以界定,但也只有在千变万化的特定情境中才有可能得到界定。泛泛地叙述法律文本的含义(就象法律教科书一样)不是没有意义,但不能代替对错综复杂案件的具体思考。法律文本的不确定性,还因为法律解释是带有价值判断的,在很大程度上不是一个事实层面的问题,而是一个正当性的问题。由于法律涉及利益,当事人争夺法律文本的含义,就是为了争夺切身利益。这里存在的问题不是语词本身具有什么含义,而是我们希望它具有什么含义。也就是说,法律文本的“歧义”可能是当事人为寻找对自己有利的论据而人为制造出来的。[25]有时作者(立法者)的原意是清楚的,但拘泥原意可能导致不利的或不合理的结果,当事人甚至法官可能舍弃立法原意而代之以其它。

  其次,在司法和行政活动中,作出法律决定的实际考虑也不象主流观点所要求的那样,局限于指定的几种法律渊源。这一点不但被西方的法律现实主义和法律解释学所揭示,也被中国当代的司法活动所印证。西方法律现实主义揭示了司法活动中法官实际思维的复杂性,当代的法律解释学则论证和阐明法律解释方法的多样性。[26]虽然法律解释学并不着眼于法律渊源,但法律解释的多样性已经暗示了法律渊源的复杂多样。如果不拘泥于理论,而注意一下我国当前的法律现实,我们将同样看到多种多样的材料和理由被当事人用以争辩自己的主张。其它规范性文件虽不认为是法律,但大量地被当成一种行为规范,甚至在司法中广为“参照”。甚至不成文法的因素,例如法律原则、司法判例、学说、外国法等等,都被拿到法庭上使用。前述一些学者考虑到制定法的不足,把习惯、学说、原则等列为“非正式渊源”,作为正式渊源的可能的补充。[何海波2] 非正式渊源区别于立法机关制定的具有约束力的“正式渊源”,并维护了法律渊源有限的观点。可是,一旦承认“非正式渊源”在一定条件下也可以成为作出法律决定的理由,那么,它与“正式渊源”就不存在不可逾越的区别。

  第三,即使某个法律文本的含义可以被确定,它的有效性也不是绝对的。在法规、规章和其他规范性文件效力上,主流观点就遇到了首尾不能相顾的难题。规章作为行政法渊源基本上没有争议[27],但我国《行政诉讼法》含蓄地承认法院对规章效力的保留态度。这对法律渊源理论产生了冲击:有一种法不是法院必须遵循的,或者说有一种不是法的规定却是法院必须考虑的。如果说一个措辞含混的“参照”暂时解决了规章地位给法律渊源理论带来的尴尬,那么把这一点推演开,“参照”就不仅仅是行政规章。《行政诉讼法》把法律、法规列为法律审理案件必须遵循的“依据”,按通常见解,就是它怎么规定法院就怎么判决,不能违背。但依照《宪法》、《立法法》等确立的我国法律监督体制,法院对于法律、法规也不是必然无条件地适用。虽然通常认为法院无权径自决定不适用或者宣告其无效,但如果法院认为其违法,可以提请法定监督机关予以撤销或改变。这种程序设置赋予法院对法律、法规含蓄的保留。法律、法规实际上是否也只是一种“参照”?至于规章以下的规范性文件,主流观点认为根本算不得法律,然而它仍对法院具有一定的约束。如果我们承认规章以外的其他规范性文件不应被视若无物,完全不加考虑,那么它们是否也获得“参照”的地位?最后,也更为复杂的是,假如我们把法律原则、习惯、判例、学说等非成文因素也引进到法律渊源中来,我们更无法把它当作必须遵循的规定来对待。主流观点从法律效力角度理解和限定法律渊源,本身不能自圆其说。
发布免费法律咨询
广告服务 | 联系方式 | 人才招聘 | 友情链接网站地图
copyright©2006 - 2010 110.com inc. all rights reserved.
版权所有:110.com 京icp备06054339