三、自由法学与行政行为的实施

　　自由法学（Jurisprudence of Free Law），也被称为自由法运动（Free Law Movement），是社会法学的一个分支，源于耶林（Rudolph von Jhering，1818－1892）关于法的目的论或者利益论，盛行于20世纪初叶的欧美国家。自由法学认为，人们之间的社会联系是一种社会联系，成文法规范不过是一种社会关系即社会秩序的体现。由于成文法永远赶不上社会关系的发展，因而一制定出来就过时了；同时，成文法永远概括不了社会关系的各个方面，因而一开始就是片面的。也就是说，成文法是一种书面的和静止的法，而社会关系或社会秩序却是一种生活中和行动中的法。生活和行动中的法高于书本上的成文法。行政机关和法院不应机械地而应灵活地去适用成文法，自由地去发现生活中的法，以便使成文法符合生活中的法。自由法学的代表人物主要有奥地利法学家埃利希（E. Ehrlich，又译艾尔力许，1862－1922）、法国法学家舍尼（Francois Gény，又译谢尼、惹尼，1861－1944）、德国法学家坎特诺维茨（Hermann Kantororwicz，1877－1940）及美国法学家卢埃林（K. N. Llewellyn，1893－1962）和弗兰克（Jerome Frank，1889－1957）。[26]

　　自由法学的产生具有与其他社会法学相同的社会背景。进入20世纪以来，社会关系更加广泛，其变化更加迅速，立法对这种社会关系的反应就显得相对迟缓。这样，要求充分发挥行政和司法职能，以解决立法与现实之间差距的法学思潮就应运而生了。

　　自由法学认为，行政行为的实施不必以成文法或者判例为依据。埃利希认为，“无论现在和其他任何时候，法律发展的重心不在立法、不在法学、也不在司法判决，而却在社会本身。这段话也许就包含了每一次企图陈述法律社会学基本原理的实质。”[27]当成文法陈旧落伍时，“负责适用法律的人，既然是本民族和本时代的人，他就会根据本民族和本时代的精神，就不会根据‘立法者的意图’，以以往世纪的精神来适用法律。所以，即使是最稳定的学说和最强有力的立法，当它们一遇上现实生活的暗礁时，便非粉身碎骨不可。”[28]美国实用主义法学的代表，曾提倡法官的“无法司法”，认为“为了使司法适应新的道德观念和变化了的社会和政治条件，有时或多或少采取无法的司法是必要的。”[29]不过，他还没有激进到行政行为的实施也可以不需要法律根据的地步，似乎行政行为仍应以成文法和判例为依据。但卢埃林认为，“实体法规则在实际的执法过程中所具有的意义远没有早先设想的那么重要。”那种依法办事的理论，在整整一个世纪中，不仅愚弄了学究也愚弄了执法者。[30]他认为，行政机关完全可以像法院一样，不受成文法和判例的拘束来实施行政行为。“法院同行政官员以至行政官员们之间不妨各行其是，可以有互相不同的种种作法。他认为某些官员这样作，另一些官员那样作，而法院又是另一种的作法，这是完全合法的。并且为法院和行政机关的这种胡作非为辩解说：‘从实在主义说来，法律在这种情况下，不是一个而至少是三个’。”[31]弗兰克则走得更远。他认为，在行政官员和法官眼里，法律和事实都是不确定、不可知的，都不能作为行政行为和判决的依据。总之，自由法学认为行政机关作出行政行为时所引用的法律根据，最多是一种不具有实际意义的文法修饰。

　　自由法学认为，行政机关可以自由地实施行政行为。埃利希认为，行政行为的实施应以活的法律为依据。活的法律就需要行政官员依赖其“个性”去自由地寻找和发挥，即对现实中的利益关系进行评价，从而选择应予优先保护的利益。根据舍尼的观点，当成文法与客观情况不一致时，就应当以习惯、判例和学说为法的补充渊源；并且，行政机关应根据历史、政治、经济和社会等各种有关科学的研究成果自由地去探求客观情况中的规律，从而作出行政行为。[32]弗兰克则认为，行政行为的实施既不必以成文法和判例为依据，也不必以所谓活的法律为依据，因为行政行为和判决一样，从根本上说是外界因素对实施者个性的无数刺激的结果。他说，刺激的因素是多种多样的，也是错综复杂的，往往要看作出行政行为的官员的个性而定。如果把S作为刺激，把P作为实施者的个性，把D作为行政行为或判决，则D＝S×P.[33]