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论行政法的不成文法源(2)
www.110.com 2010-07-26 11:11



  事已至此,似乎笔者同意如下的界定:法律渊源是指因产生形式与来源不同因而对于法律制度和法律适用具有不同效力和不同法律意义的各种表现形式。非正式渊源的“法律效力”问题不能离开法律推论而孤立地、单纯地予以说明。法律推论为适用结论提供正当理由,而正当理由的材料不只有制定法本身。政策、法理和公理就是十分重要的推论渊源。 不成文法源对于立法者来说是“立法理由”,对解释者来说是“客观标准”;对于法官来说是“参照依据”。行政法上的不成文法源主要指:习惯法(特别是行政惯例)、法院的裁判、一般原理与法理、学说以及国家政策。法的原始意义在于克服与劝诫,法的效力也即说服的效力。 笔者认为,博登海默对非正式渊源的理解意义重大,但那是法理学意义上的。作为部门法学的渊源应该着重于它的规范效力。只有哪些可以为法官统一适用、明白表达、直接引用的规范,才属于渊源的范畴。正是在这一层面上,“学说”作为私人就法律从事科学研究所表示的意见 ,始终没有成为一度被称为法学家法的大陆法系国家行政法的不成文法源形式。也正是在这个意义上,大陆法系国家没有用泛泛的“法理”,而是用“法的一般原则”或“行政法的一般原则”作为一类不成文法源形式,因为法理必须上升到法的一般原则的高度,才具有规范意义。同理,政策,作为“指导立法、行政、及政府处理国内外事务的行政措施的一般原则”, 只有演绎成法的一般原则或被法院判例所吸收,才具有渊源的地位。

  学者孙笑侠把行政法的渊源分为行政的渊源和行政法的渊源。 笔者以为,这种划分对提醒行政主体及其工作人员对“行政依据”的理解上有很重要的意义。但,作为部门法的渊源,它必须具有两个特征:一是其内容能够创制主体的权利和义务;二是司法的统一适用性。在中国,行政规章是行政法的渊源,并非指它为“行政的渊源”,而是因为它符合上述两项特征。

  三、发达国家行政法的不成文法源

  多数比较法学家认为,当今世界存在三个主要法律体系,它们是英美法系、大陆法系和社会主义法系 .在三类法系中,社会主义法系因意识形态的变化和制度改革已逐渐淡化,发达法治国家通常归入英美法系或大陆法系。

  大陆法系以法、德两国为首席代表国。在他们的理论中,法源常被分为基本渊源和辅助性渊源。基本渊源指制定法和习惯,而前者又具有绝对重要的地位。有时“一般性法律原则”也列为一种基本渊源。辅助性渊源是在基本渊源阙如、不明确或不完备时,或可以发生作用,但其适用并无拘束力。判例法和法学家的著述就是这类辅助性渊源。制定法在大陆法系国家常形成一个以宪法为顶端的等级系统。习惯一般被视为一种主要渊源,但常被认为没有什么实际上的重要性。“一般性法律原则”或者来自于实在法规范,或产生于既存的法律秩序本身,在法国,这是一种重要的法源。丰富的制定法使大陆法系国家的法律解释成为一门艺术,从而使法律解释成了当然的法源。原则上说,大陆法系法源理论中至今不承认存在一个正式的“遵循先例”的原则,所以判例在大陆法国家并无绝对的拘束力。法律学者的学说与判例法类似,也无绝对拘束力。判例法为确保司法系统内部始终一致,而学说则在法律不确定或在某一问题上尚无固定法律的情况下发挥直接影响。

  英美法系以英、美两国为主要代表国。过去,学者常把法源分为成为与非成文两类,前者是指正式制定的法律;后者指非制定法,包括司法先例、习惯法和惯例,以及在英国十分重要的皇家特权。在英国、美国等普通法系国家,制定法仍是最基本的法律渊源,就是人们常提到的英国“不成文宪法”实际上大部分也是成文的。当然,判例法(指法院的判决构成先例,本法院和下级法院以后遇到同样案件,必须按照先例判决。因为司法的权威性,判例法当然也是行政的法根据)在英美法系中占有极其重要的地位。这一种现象起源于诺曼人征服英格兰时的1066年,那时就形成了由法院所出的判决而形成的判例法为法的主要存在形式的传统。
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