五、我国行政法的不成文法源

　　我国传统上是个成文法国家，法律体系的内容在很大程度上继受于大陆法系的精华。但令人奇怪的是，无论是大陆法系代表国的法国、德国，还是继受德、法法治底蕴的日本，他们都认可行政法的不成文法源。即使与大陆有同样文化积淀的台湾省也认为，法源有成文与不成文之分，不成文法源包括习惯法、解释与判例、一般法律原则（与法理）。 是我们对不成文法源视而不见，还是我国台湾盲目照搬西方法治？这个问题在前述第三部分已有涉及，这里再作更具体的分析。

　　首先谈谈习惯。在大多数发达的社会中，一般的广为流行的习惯常常是法律的重要渊源。其中，普遍实行的习惯在一定的时候被公认，便会在司法上接受、采纳并在其后适用于其他案件而成为习惯法，或者由于教科书的作者的阐述而具有法律效力，或者通过立法程序加以确认。 习惯法在世界历史上一直广泛存在，13-14世纪，斯堪的纳维亚甚至出现了主要以习惯法为基础的法律汇编。习惯法至今仍在世界上广泛存在，但在行政领域却日渐衰落。在我国，习惯法在某些领域仍是有效的重要法律。苏力教授通过一个司法个案的分析认为，习惯在当代中国社会司法实践中实际起着重要的作用，甚至在特定条件下置换制定法。各种物质性的社会制约条件决定着习惯的变迁。 鉴于这种判断，笔者认为，对于习惯能否成为行政法的法源应该借鉴大陆法系的观念，尤其是德国法。在下列条件下，习惯应该成为法源的一种：（1）客观上存在长期未间断的习惯并得到民众认可；（2）该习惯具有明确性和合法性。台湾学者陈新民教授认为，习惯法作为法源，惟有将习惯法在个案之情形，可以符合一般行政法法理，而认为符合公平正义时，才可以具有实质拘束力。 （3）原则上习惯法只具有补充成文法缺位的功能，不能据此推翻制定法。事实上，和大陆具有同样文化传统的台湾早已有判例承认习惯法的法源性。 习惯法并不以法院确认为前提，象行政先例（行政机关处理某类事务时反复进行使一般公众确信为法的习惯 ）就是在行政活动中确定的习惯法。当前学术界比较肯定重大行政问题需开新闻发布会是一项行政惯例。行政法领域习惯法的地位虽日趋衰落，但作为一种法源形式以弥补成文法的缺陷实有存在的价值。

　　其次是判例。判例是指法院的判决（指判决中的理由部分，不包括讨论）构成先例，本院和下级法院以后遇到相同的案件（必须必要事实相类似，必要事实指对于作成判决结论有必要的基础事实），必须按先例判决。先例代表一个法律规则，它不是立法机关制定，而是法院判决产生的，所以称判例法。大陆法系国家一般都不承认判例拘束原则，但同时，他们又把判例法作为行政法的不成文法源对待。笔者分析，这是大陆法系国家坚持成文法主义和法院判决实际作用的妥协。试想，等级较高的法院能够坚持同类案件不同判决吗？！实际存在等级体系的文官式司法制度中，下级法官凭什么“对抗”上级法院已有的判决 ？！德国宪法法院就法规与宪法相一致的裁决，具有法律效力；我国台湾司法院大法官会议的解释，依其性质也具有与宪法、法律或命令同等的法律效力。在司法判决构成方面，大陆法实际在向英美法接近。面对英美判例法体现的法的可预见性、公平对待性、相对高效性和法的持续性优点，大陆法系国家能够无动于衷吗？！

　　由上可见，象大陆法系各国一样，在中国大陆，判例能不能成为行政法的不成文法源已不是一个应然的问题，而是一个承不承认事实的问题。就目前来说，虽然最高法院努力通过司法解释使法院判决的精髓成为制定法，但这毕竟不是解决判例作为法根据的唯一模式。经过认真筛选、甚至加工过的最高法院的典型案例在实质上早已成为下级法院的“参照依据”和行政机关的“行动准则”。 在“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案” 中，法院认为：“在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。”这一认识从表面上看是对制定法的理解、实质上是用判决界定了一种新的行政权领域。以后各级法院遇到同类案件恐怕很难以不属行政争议为由拒绝受理。 需要限定的是，能够成为判例的判决在中国大陆目前应限于最高法院公报中的典型案例，这既有质量上的考虑，也有他国经验的借鉴。必须再次强调的是“判例法并不是指对某个案件的整个判决，而是指某一判决中所包含的某种法律原则或规则。” 另外，最高法院在其公报上公布的典型案例如果成为法源，它只起补充作用，毕竟中国仍是一个成文法国家，判例法也有其固有的缺陷。可以说，典型案例作为行政法的不成文法渊源，已到了“万事俱备，只欠东风（有权机关承认）”的时期。