内容摘要 本文从制度上简要分析了围绕行政规范法律地位所展开的争论以及司法界的态度，区分了法源和“依据”，论证了判断行为规范是否属于法源的标准，认为法定解释性行政规范是法的具体表现形式，其他行政规范并不具有法源地位，非法源性行政规范可以作为具体行政行为和司法裁判的依据但应接受司法审查和合法性检验，且这种审查可在民事、行政和刑事诉讼中而不限于行政诉讼中进行，目的在于摆脱行政规范在目前既不被当作依据又不能名正言顺地接受司法审查的困境，从恶性循环的现实走向良性循环的制度未来。

　　关键词 行政规范 法源 依据 司法审查

　　行政规范，即行政机关制定的除行政法规和规章以外的规范性文件， 是不是法源，能否作为具体行政行为和司法裁判的依据，在理论上有不同的认识，在实践中又是一个亟待解决的问题。作者在与周佑勇教授合著的《行政规范研究》一书中曾作过一定研究，但仍然有作进一步深入探讨的必要。本文拟从制度上而不是从道义上就此问题再作探讨。

　　一、对立的理论观点和务实的司法实践

　　行政规范可以分为创制性行政规范、解释性行政规范和指导性行政规范三类。其中，创制性行政规范又可以分为依职权的创制性行政规范和依授权的创制性行政规范；解释性行政规范可以分为法定解释性行政规范和自主解释性行政规范。

　　对法定解释性行政规范，理论上并无争议，一致认为是法的渊源，可以作为具体行政行为和司法裁判的依据。但在司法界看来，这种法定解释性行政规范在我国当前还具有较大的行政随意性，因而不赞同给予其与其他法律解释相同的法律地位。正在起草拟定的司法解释“关于审理行政案件具体应用法律若干问题的规定”（讨论稿）第2、4条，给予了司法解释和立法解释以法源地位，可以作为审理行政案件的依据。对于法定解释性行政规范，该规定第5条只给予其“参照”地位，并应经法院审查后认为合法有效。

　　对行政规范法律地位的理论争议，主要集中在法定解释性行政规范以外的行政规范上。有不少包括著名教授在内的学者主张，行政规范都应当作为行政法的渊源来对待。 然而，也有许多学者却并不认为行政规范是行政法的渊源，甚至明确反对将其作为行政法的法源或具体表现形式。 作者曾经提出一种折衷并区别对待的观点，即法定解释性行政规范以外的行政规范并不当然属于行政法的渊源，只有当其构成一个行政惯例时才是行政法的渊源； 创制性行政规范可以与准用性法律规范相结合而成为依据，或者在具体行政为和司法裁判文书的说理部分作为认定事实的性质和程度轻重的依据； 自主解释性行政规范不具有独立的权利义务内容，但对内具有法律约束力，对外不具有法律约束力，也不能作为依据。 由此可见，“行政规则的法律性质充满争议，而分歧又因不同的概念表述变得更加模糊和激烈。在十九世纪的国家法和行政法学理论中，法的概念限于独立的权利主体——在行政法领域是国家和公民——之间的关系，行政规则作为行政机关的内部规则被排除在法的范畴之外。”

　　在德国，“后来历史的发展冲破了这种以当时宪政法律概念为依据的界限。现在，行政规则的法律特征已经得到了广泛的承认。有争议的是：行政规则是否？？全部或者部分？？作为法律规范纳入法律渊源。” 在我国，《立法法》并没有将行政规范列入其调整范围。由此看来，法定解释性行政规范以外的行政规范似乎并不是法的渊源。但行政规范的大量存在以及对不特定公众权利义务的影响，却是一个不争的事实。《立法法》可以不作规定，理论争论也可以继续，但司法审判却无法绕开行政规范，也不能等待理论争论的结果。因此，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》回避了“依据”和“参照”，使用了模糊化的“引用”一词。该解释第62条第2款规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”司法界最新的倾向性态度，则回避了依据、参照和证据，既不把它作为依据也不把它等同于证据，但既有依据作用又有证据作用，而给予其介于依据和证据之间的法律地位，即法定解释性行政规范以外的行政规范“可以作为证明具体行政行为是否具有合法性的依据”。