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叶必丰:行政规范法律地位的制度论证(2)
www.110.com 2010-07-26 11:11

  理论上对行政规范法律地位的争议,以及实践中对行政规范之所以用“引用”、“证明……依据”而不用“依据”、“依照”、“按照”或“根据”,关键在于对法源和法律依据的不同认识。在反对行政规范作为法源的人们看来,作为法源的规范对法院具有拘束力,法院不能对其进行合法性和合宪性审查或判断, 即使它存在违法或违宪的嫌疑也只能按《立法法》第43、90条的规定予以处理。在主张行政规范可以作为法源的学者看来,凡是在法律文书中可引用的规则都是依据或法源,在国外司法裁判中所引用的权威学说也是法源。就我国来说,在这种争论的背后还存在着对行政权的信任程度及如何监控的不同认识问题。如果作为国家最后权或最终权的司法权,对立法权的行使即法律和地方性法规的制定,对行政权的行使尤其对行政法规和规章的制定都能进行检验,并可拒绝适用违宪或违法的法律、法规或规章,那么上述争论就不会存在。然而,我国目前的实际情况是,对法律和法规法院尽管具有事实上的审查权却在法律上不具有判断权而仅具有解释权,对规章法院具有一定的审查权和合法性判断权, 对行政规范则法院具有审查、判断和拒绝适用权。当然,还有一个重要的原因是行政规范也没有按立法程序制定,不具有行政法规范所应具有的法的规范性特征。

  二、作为法源的行为规范和作为依据的法律文件

  (一)法源和依据的不对等性

  在我国行政法理论和实务界,“法源”和“依据”往往是在同一意义上使用的。那就是,凡是法的具体表现形式,都是具体行政行为和司法裁判的依据;反之,凡是能够作为具体行政行为或司法裁判依据的,都是法的具体表现形式。主张行政规范作为法源和依据的人们和反对行政规范作为法源和依据的人们,在这一思路上可以说是相同的。

  作者认为,法源与“依据”是两个不同的概念。作为法源的行为规范,无疑是具体行政行为和司法裁判的依据,但可以作为行政行为和司法裁判依据的,不一定就是法的具体表现形式。我们常说,法律上也规定,以事实为依据、以法律为准绳。这说明,从广泛的意义上讲,事实也是依据,但它显然不属于法的范畴。法院对事实的尊重,不是基于强制性约束力,而是基于它的真实性。国家机关和仲裁机关所制作的法律文件,既可以作为证据, 也可以作为行政主体实施具体行政行为和法院作出司法裁判的依据。例如,房屋买卖合同既可以作为行政主体颁发房产证书的依据,也可以作为法院在民事诉讼中审理房产纠纷、遗产继承纠纷的依据,还可以作为法院在行政诉讼中审理房产证书合法性的依据。作为具体行政行为的房产证书,既可以作为民事主体对房产进行交易的依据,也可以作为行政主体变更房产登记的依据,还可以作为法院审理案件的依据。还有公证文书、仲裁文书和司法裁判文书等,都可以作为上述意义上的依据。可以说,合同、仲裁决定是当事人之间的法律,具体行政行为是行政主体向特定相对人宣布的关于特定事项的法律, 司法裁判对当事人来说则是最后的法律。 但是这种“法律”,只是凯尔森所说的相对于“一般规范”而言的“个别规范”,即:“它决定一个人在一个不重复发生的状态下的行为并从而只对一个特殊场合才有效而且只可能被服从和适用一次”。 这种个别规范之所以也是法律规范,是因为对法的含义是从法律秩序上来界定的, 而不是从法源体系上来界定的。显然,这种个别规范并不是法的具体表现形式。另外,一个学校的规章制度,也是行政部门解决学校与学生之间纠纷的依据,法院也要作为依据来对待,但同样不是法源。某些行政惯例,如行政主体对相对人的申请不予答复的在我国视为对申请的拒绝,也可以成为依据,但行政惯例在获得法律的特别承认外在我国并非法的具体表现形式。 总之,作为“依据”的法律文件并非都是法源。

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