第三，行政行为违反法定程序不等于行政行为没有成立，也不表示其一律无效。首先，行政行为违反法定程序在性质上属于违法行政行为，而行政行为是否违法与行政行为是否成立是两个不同的问题。行政行为只有在成立后才发生合法与违法的问题。其次，行政行为违反法定程序会产生多种法律后果。对违反法定程序的行政行为的处理涉及到许多复杂的理论与实际问题。诚如大多数国家所规定的，明显的行政程序违法并造成行政相对人损害的行政行为应属无效行政行为；程序违法明显轻微的，可以通过在法定期限内加以补正的方式得到解决。但大部分违反法定程序的行为属于可撤销的行政行为，而这种可撤销的行政行为又会遇到各种复杂情况。因此，对这一问题不宜片面化、简单化。[11]

　　基于以上分析，笔者认为，《行政诉讼若干问题解释》第57条第2款中所谓的“行政行为依法不成立或者无效”，并不分别对应于学理上的行政行为不成立和无效，而是指现行立法（主要是指行政处罚法）中所明确规定的行政行为不成立和无效。[⑤]行政处罚法第3条第2款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”通过比较和分析不难发现，行政处罚法第3条第2款中的“行政处罚无效”实为广义的无效，而第41条中的“行政处罚不能成立”并非行政处罚事实上没有成立，而是指行政处罚因严重违反法定程序和正当程序因而在法律上视为不成立，其实质是自始无效。[⑥]显然，无论是《行政诉讼若干问题解释》还是行政处罚法等具体的法律、法规，其相关规定的科学性和技术性都不无问题。

　　总之，《行政诉讼若干问题解释》第57条第2款的规定并未确立无效行政行为的判断标准。而无效行政行为判断标准的模糊势必会使法院适用确认无效判决的司法实践出现两种倾向：一是法官因为无所适从而谨小慎微，基本上不适用确认无效判决，即使有心适用，也可能会更多地请求最高法院作出答复；二是法官凭借自己对无效的理解，大胆地、经常性地作出确认无效判决，以至于形成混乱的、缺乏一致性的法律适用状况。[10]

　　司法实践也确实如此，自2000年《行政诉讼若干问题解释》公布以后，法院适用确认无效判决的案件极其有限。即使是对于“依法不成立”的行政行为，法院也很少适用确认无效判决，而往往以撤销判决代替。例如，在王某某不服泸州市江阳区公安分局治安拘留决定案中，二审法院泸州市中级人民法院经审理认为，根据行政处罚法第31条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。本案被上诉人对上诉人作出行政处罚决定前，形式上看已履行了告知义务，但从内容上看，并未告知上诉人准备给其何种处罚的具体内容。该告知程序的证据，不能证明告知程序合法。根据行政处罚法第41条规定，不依照该法第31条规定履行告知义务的，行政处罚无效。被上诉人对上诉人作出行政处罚决定，在程序上不能证明具有合法性，该处罚决定应归于无效。但是，法院最终却未按《行政诉讼若干问题解释》第57条第2款第3项作出确认无效判决，而是依照行政诉讼法第54条第2项第1、2、3目，以主要证据不足、适用法律法规错误和违反法定程序为由，撤销被上诉人的治安管理处罚裁决。[12]（p.371-376）

　　另一方面，也有一些法院不顾《行政诉讼若干问题解释》在原有的撤销判决之外增设确认无效判决的意图，随意适用确认无效判决。这种滥用确认无效判决的情形在本来为数不多的确认无效判决中却占有相当的比例，有的法院甚至将确认无效判决适用于违法程度较为轻微或并不违法的行政行为。例如，在福州海利达贸易有限公司不服福州市工商局强制变更经营范围案中，法院认为，《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第17条规定：企业法人改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经营性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限、以及增设或者撤销分支机构，应当申请办理变更登记。在我国，企业法人需要变更经营范围，应当由企业法人提出变更登记申请。而原告福州海利达贸易有限公司依法取得的《企业法人营业执照》中经核准登记的经营范围为“五金、交电、办公设备、文教用品等的批发、零售等”，不存在需要变更经营范围或者经营范围不明的问题。因此，被告的执法人员在原告的《企业法人营业执照》上签注“禁售电动自行车”字样的行为，缺乏程序法依据，客观上也没有必要，该行为应视为在原告合法的《企业法人营业执照》上任意涂改的无效具体行政行为。故判决确认被告福州市工商局在原告《企业法人营业执照》上加盖“一个月内办理变更手续”印章和签注“禁售电动自行车”的字样的具体行政行为无效。[⑦]笔者认为，确认无效判决应当适用于具有严重而且明显违法情形而自始无效的行政行为，如果被告在原告《企业法人营业执照》上签注“禁售电动自行车”只是客观上没有必要（法院认为原告《企业法人营业执照》上的经营范围已经明确），法院就没有任何理由作出确认无效判决，而应当依法驳回原告的诉讼请求。事实上，被告变更原告经营范围的行为之所以构成无效，不是因为客观上没有必要，而是因为变更经营范围依法属于依申请的行政行为，未经原告申请而单方面主动变更经营范围显然构成严重违法。