正如我在发言时曾经说过的，我介绍《超越知识产权》一书的根本目的并不在于支持“传统资源权”制度的建立；而是希望通过书中的经济学和社会学的分析，从土著民族权利的保护这一特殊角度，考虑知识产权的具体制度应该如何针对特殊的对象采取不同的选择以及支持这种选择的哲学基础。下面，我试从土著民族的民间文艺保护和基因资源保护这两方面来展开具体的分析 ，并尽量地作一些形而上的思考。

　　二、土著民族的民间文学艺术保护

　　“民间文学艺术作品”（works of folklore）是英国考古学家W.J.汤姆森于1846年提出的。它代替了较早时期“民间古风或古迹”的烦琐术语。虽然对民间文学艺术作品没有一个公认的定义，但多数评论者倾向于一个宽泛而全面的定义 .1982年2月联合国教科文组织在巴黎召开的关于保护民间文学艺术专家委员会会议上的调查结论对“民间文学艺术”作了如下规定：“民间文学艺术表现形式”可以理解为是包含了传统艺术遗产的特殊因素，由国家中的一个群体或由一些个人发展和保持并反映了该群体传统艺术追求的产品。民间文学艺术作品较之于一般的著作权客体在法律特征上有着较大的差异，其特殊性几乎与一般著作权原则形成了抵触 .因此，仅以著作权法的相关条款来调整土著民族的民间文艺作品的法律关系，会导致适用法律的障碍。这样，土著民族民间文学艺术作品保护的问题棘手地摆在了我们面前。

　　民间文艺作品具有传统性，其起源是未知的，以口头形式代代相传。民间文艺作品的创作者一般难以确定，凭借人们的记忆或视觉感受在同一个团体内相传；而这个团体同时又是民间文学艺术作品的使用者、管理者和继承者。这样，民间文学具有一定程度的参与性。它起源于某一群体，并联系着那些活生生的并随时间发展的东西。作品只有在被接受、在一个群体内流传而且经过非正式的改造和加工过程，才能取得民间文学的地位。它可以被视为有活力的不断变化的传统，并植根于该人类群体内部，包含继承性、匿名性、连续性、沿袭性和团体共有性。

　　保护土著民族的文艺作品具有特别重要的意义。未经授权许可的复制绝对不同于通常的非法复制，因为此类行为会伤害土著人的信仰和感情。民间文艺不仅仅是经济发展的一种潜在力量，而且还是与土著人个性密切联系的一种文化遗产。仅仅出于这两点考虑，土著民族的文艺作品也应得到法律保护 .可以看到，这种立法目的已经与一般知识产权促进知识创新的目的有所不同。

　　土著人将民间文艺作品视为维护其政治和文化统一性的一种手段。民间文学口头流传的特点使其极容易受到破坏。现代社会法律必须对其进行保护，使其免受某些因素的侵害，尤其是被同化吸收的威胁和社会变革中交叉文化的冲击。工业化社会借助新技术和大众传播媒介，通常是没有经济补偿的盗用、割裂和歪曲民间文艺的表现形式，尤其是其中那些神秘的神圣主题。具有神圣意义的作品由土著民族的习惯法进行调整，只有符合习惯法规定的使用才能够被认可。对神圣主题作品的复制将同时侵犯艺术家和特定土著民族团体的权利。但是广播电影电视等技术的发展加剧了对民间文学艺术作品的不正当利用。土著民族文艺作品的表现形式借助于这些手段正在被大规模地用于商业目的，而对创作这些民间文艺作品的土著民族的文化和经济利益却不给予丝毫的尊重；土著民族民间文艺作品的创作者也无法分享到商业制品制作人的商业收入。就民间文艺的商业化而言，人们出于更多获取利润的目的，经常将其表现形式加以歪曲利用，这样侵犯了土族人的隐私权。随着人们对口头流传下来的历史的兴趣的提高，这个问题变得日趋尖锐。如何维持分配正义并惩罚侵权行为是现实留给法律的题目。