四、源于产品责任领域的借鉴

    已有的法律原则并不鼓励众多潜在的竞争者适用无限责任理论。考察一下其他领域能够给我们提供解决Trips 协议第45 条中因特网服务供应商责任问题的方法，显然，从产品责任法律领域中我们可以获得用以说明因特网服务供应商在何种情况下应承担责任的理论。在该领域中，无论零售商或中间商是否有可能发觉所售商品的瑕疵，他们都应承担责任。因此，如果封包的商品在销售时未被打开，商家就应对商品的瑕疵承担责任。同样，他们也可以向其供货商请求赔偿，直至追溯到对产品瑕疵负有责任的生产商。因此，商家对于有瑕疵的产品承担的是严格责任。产品瑕疵理论同样可适用于权利瑕疵，所以如果一个销售的产品被侵犯了专利权，尽管在销售时该产品尚未获得专利权， ⑤而仅仅是公布，销售者仍应承担严格责任。商标侵权的情况也是如此。由于在伯尔尼联盟（Berne Union） 中，著作权可以自动地在所有成员国中获得，因此在著作权侵权方面，严格责任的适用更为直接。然而，值得庆幸的是，在以上的商品销售情形中，销售商只不过是寻找最终对产品瑕疵承担全部责任的生产商的一个途径。只有当我们回头谈到生产商时，才需要提出责任基础这一更为根本的问题。这些根本问题的提出具有现实意义。总的来说，有两种被很好地构建并广为采纳的产品责任理论：过失和损失分配（即极其危险活动学说，该学说是产品责任理论中适用较少、较个别的一种学说，我们将在下文进一步阐述）。

    在产品责任领域，对于过失的理解，主要采用拉斯特斯。林德。汉德（Justice Learned Hand）在“美国诉卡洛牵引支架公司（Carroll Towing Co. ） ”案中所下的定义。拉斯特斯。林德。汉德认为可以将过失看作是由三个变量组成的因素集合： （1） 发生损害的可能性； （2） 损害发生时的危害程度； （3） 成本，包括机会成本和避免损害所需成本。这个因素集合解释了为什么将治疗癌症的具有严重副作用的化疗药物（如不加管制会导致死亡） 投放到市场不构成过失，而将具有这些副作用的化妆品投放到市场却被视为过失。

    第二种产品责任理论是损失扩散理论。美国“高德博格（Goldberg） 诉考斯曼器械（Kollsman Instruments） ”一案对这一理论进行了很好的诠释。在该案件中，一架班机在纽约嘎迪亚（LaGuardia） 机场坠毁。事故原因是由于一个有瑕疵的高度计。飞机制造商并没有过失，但却承担了责任，相反，高度计的生产商却不承担责任。其原因在于飞机制造商被认为是更易于扩散损失的一方。作为一个合理的结果，小部件制造商不应承担对于整个飞机损失风险的保险责任。当然，这并不意味着零部件制造商可以降低免责的质量控制标准：相应的刑事制裁可以避免发生这样的情况，而本文侧重的仅仅是民事责任。

    欧洲的《产品责任指南》有限度地采纳了林德。汉德的观点， ⑥但坦率地说，这一观点还缺乏一定的明确性。

    五、上述理论对因特网服务供应商的适用

    对于上面所谈到的一系列案例，如“高德弗雷（Godfrey） 诉戴蒙（Demon） 因特网有限公司”、“比利时IFPI 诉Skynet”和“科学论派教堂（The Church of Scientology） ”案件，其判决的基础似乎是过错或过失责任理论。在每个案件中，因特网服务供应商都被告知其网站中的内容存在问题，但他们却都没有予以回应。与那些被通知有瑕疵但却没有取消生产线的生产商相比，因特网供应商的职责不再是被动的。⑦

    相反， “瓦郎旦。拉岗布（Valentin Lacambre） 诉艾斯戴拉。斯美海里迪（ Estelle Smet - Hally2day） ”一案的论点似乎源于风险扩散理论。其理由是因特网服务供应商从他们提供的服务中获取利润，因此他们必须承担损失。我们也可以坚持这一理论，但必须清楚这是一种与众不同的责任理论。