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经营者集中审查标准研究(3)
www.110.com 2010-07-26 11:02

  《反垄断法》本身并没有规定经营者集中的申报标准,而是委托国务院来制定具体的申报标准。3月份发布的《国务院关于经营者集中申报的规定(征求意见稿)》采用了营业额和市场占有率两个指标,不过于8月1日正式通过的《规定》取消了市场份额标准,其第3条规定:经营者集中达到下列标准之一的,经营者应当事先向国务院商务主管部门申报,未申报的不得实施集中:(一)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;(二)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。营业额的计算,应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况,具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。这个规定是比较合理的,但是也有一些遗憾,一是仅仅考虑了银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的特殊性,没有考虑普通行业之间的差异;二是银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的营业额还需要另行规定,故这个规定是比较粗陋的,作用将是有限的。

  三、经营者集中的控制标准

  第一,欧美经营者集中控制标准之比较。经营者集中的控制标准主要有欧洲的市场支配地位标准和美国的实质性减少竞争标准。市场支配地位标准建立在经营者市场份额的基础上,以否产生或加强市场支配地位为判断标准。在认定是否产生或加强市场支配地位时,市场份额是最重要的因素,同时还要兼顾经营者的财力、购销渠道、特定市场上可以相互替代的产品、潜在的竞争者以及特定市场的进入或退出机制等因素。1990年的欧共体兼并规制法(European Community Merger Con-trol Regulation,简称EMCR)规定,一项并购被认为不是符合共同市场,就看它是否“产生或加强了市场主导地位,而结果有效竞争被实质地阻碍了”。根据欧洲初审法院的解释,该实体标准包括两个部分,首先是“产生或加强了市场主导地位”,然后才是衡量“有效竞争被实质地阻碍了”。

  实质性减少竞争标准是以企业的合并是否产生或可合理预见产生实质性限制竞争的后果作为是否允许企业合并的标准。1914年的《克莱顿法》第7条规定:“任何人不得直接或间接并购其他人的全部或部分资产,如果该并购造成实质性减少竞争的效果。”首次确立了美国企业并购控制的“实质减少竞争”(Substantial Lessening of Competition,SLC)标准。为了细化这一标准,1992年美国《横向并购指南》阐明了主管机关在决定是否应对一项横向并购提起异议时应采取五步分析法:第一步在界定市场的基础上,应分析并购是否显著地增加市场集中度并导致集中化的市场;第二步根据市场集中度及有关事实,分析并购是否会引起潜在的反竞争效果;第三步应评估新的市场进入是否能及时、可能、充分地抵销并购反竞争效果,以削弱并购后企业的市场势力;第四步应分析并购是否产生当事人不能通过其他途径实现的效率;最后应评估在没有并购的情形下,并购当事人是否会破产而退出市场。通过对市场集中、潜在的反竞争效果、市场进入、效率和破产等因素进行五大步骤的详细分析,主管机关可以得出一项并购是否严重减少了竞争 [3]。

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