内容摘要：公益应主要靠公权体系维护，私权通过公益诉讼可督促公权。民事不宜公诉。公益诉讼与维护“小额多数”私益的群体诉讼是有本质区别的。科学全面地认识“搭便车”问题、认识行政罚款等行政措施的性质，在完善群体诉讼制度的同时，也应从利益衡量的角度遵重私权自治、考虑环境与经济的协调发展。

　　关键词： 公益诉讼　环境污染

　　一

　　有学者认为，我国目前对于某些公害案件一般是由负责该方面事务的上级行政管理部门进行处理的,如对污水未经处理直接排放影响环境卫生的工厂,由环保局依照行政法规的规定,就该排放污水的行为作出要求工厂停止排放和并处罚款等行政处罚。环保部门的此行为属于行政管理性质,而环保部门与排污单位系管理与被管理的关系,不是平等的主体,因而不存在由环保部门基于违法排污事实而对排污单位提起民事诉讼的问题。换言之,环保部门无需通过司法程序实现其管理职能,而是直接通过行政程序实现其管理职能的。如果排污单位不服环保部门的行政惩罚,其所产生的是行政诉讼而非民事诉讼。当然,我国环保法规也允许环保部门对排污单位因为排污行为而造成其他人损害的,可以根据当事人的请求附带处理侵权人与被侵权人之间的赔偿问题,但该处理不具有当然的法律效力,当事人不服的,可以向法院提起民事诉讼。从中不难看出,环境污染性质的公害案件属于多重违法,就前述内容而言,一方面违反了相关的行政法规,故环保部门有权依行政程序处理;另一方面违反了民法规范,构成民事侵权,故被侵权人可以按民事诉讼程序起诉。从表象上看,似乎这两种程序足以保证环境污染的公害行为能够顺利得到制止,但其实不然。当两方面权力或权利主体怠于行使权力(或权利),环境污染行为就无以被依法制止。如,环保部门基于地方经济保护或其他因素而对本地企业的污染行为熟视无睹而不予依法追究;又如,受环境污染损害的人数众多但个人能够索赔的数额较小而放弃权利或互相企望而不积极行使诉权等。在此情况下,环境污染行为将继续而非受到制止,前述的法定程序将显得无能为力。但显而易见,此类公害案件所侵害的不仅仅是受污染领域内的特定人群的民事权利,污染环境本质上是对社会公共利益的侵害,是对国家利益的侵害(被污染的土地、水域、空气等都属于国家的领域范围,都应当视为国家的利益)。当既有的法律程序不足以保证环境污染行为得到有效的制止,辅以更进一步的法律手段应当是必须的和必要的。我们认为,所谓“进一步的手段”就是民事诉权。前述内容表明,如果因为行政机关怠于行使权力而使法律目的不能实现时,无论如何是不可能再赋予行政机关对解决同一问题以民事诉权的。而且,行政机关对涉及国家利益的民事侵权享有民事诉权,也与其行政性质不相符合。那么,依我国国家机关及其职权设置的现状,该民事诉权不可能赋予给立法机关——尽管立法机关对于行政管理具有一定意义上的监督权,但其立法权的法律定位决定了其不可以同时享有民事诉权。同样。该民事诉权也不可以赋予给人民法院,因为诉审分立的诉讼规则决定了作为行使审判权的法院不能同时享有诉权,——法律许可的无诉亦审的情形当属于极其特殊的例外情况,而本文所论及的民事公诉范围已大大超过了法律所能许可的特殊范围。民事活动到底应不应该受法律监督?谁能够对民事活动实施法律监督?民事检察监督是否与意思自治的民法原则对立不共?欲求这些问题的解决,意味着沉寂必须打破,意味着民事检察监督权应当成为学界、立法界关注、重视和深入研究的问题。从法律上明确、完善检察机关的民事监督权,并赋予检察机关民事诉权,是完全必要的。 然后张晋　红教授论述民事可以公诉的理由。

　　本文笔者赞同张晋红教授提出的问题――“如，环保部门基于地方经济保护或其他因素而对本地企业的污染行为熟视无睹而不予依法追究;又如,受环境污染损害的人数众多但个人能够索赔的数额较小而放弃权利或互相企望而不积极行使诉权等。”但不赞同其解决方法――“所谓进一步的手段就是民事诉讼”，而且是民事公诉。

　　1997年5月，河南省方城县检察院向本县法院提起民事诉讼，请求法院判决一项房屋买卖契约无效，追回流失的国有资产。这是全国首例检察机关以国家代表的身份作为原告提起民事诉讼案。从而也引发了关于民事公诉的讨论。赞同者有之，否定者也有之。关于民事公诉，笔者拜读过广东商学院张晋红教授 、中南财经政法大学韩帮强 、北京市海滨区人民检察院王仁俊 等撰写的长篇文章，大都引经据典、中外比较，论述了“民事公诉”的必要性和可行性。也有一些学者撰文对民事公诉提出质疑 。篇幅所限，双方的具体论据在此不加详述，也免于挂一漏万或表述不全不确。相较之下，本文作者较赞同质疑者的意见。下面仅就前述问题谈几点拙见。

　　二

　　“环保部门基于地方经济保护或其他因素而对本地企业的污染行为熟视无睹而不予依法追究”，显属行政不作为。行政不作为的侵害对象主要有两类：一种是损害了特定行政相对人的利益。《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：(五)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的;”。第二种是损害了不特定的多数人的利益，或者称为公共利益。这种权益如何进行保护，我国的行政诉讼法并没有规定。鉴于这种情况，有学者认为这个问题有三个解决办法：1、当行政机关依法有义务作为而不作为，危害到不特定多人的利益，个人可以向该不作为行政机关负责人举报，也可以向该机关的上级主管机关举报，抑或向当地该行政机关的同级监察部门举报，以求其能履行其监督义务和权利(这也正是我国目前所采用的体制)。2、扩大行政相对人的范围，扩大公民的诉权，即将行政相对人扩大到不特定人，当公益权利受到侵害时，任何公民都有通过诉讼维护公益的权利。3、赋予检察机关就公益方面的公诉的职责、包括检察机关发现或了解(如举报)某行政机关的行政行为(包括作为和不作为)危及社会公共利益(如环境保护)而经审查属实后向法院提起诉讼的情况。 这种做法也称“行政公诉”。前述三种做法都较民事公诉更为符合现实和法理。

　　在我国现有的法律体制下，行政不作为直接损害私益时，受害人可以举报、控告、请求环保部门处理等。环保部门不作时，受害人可以请求复议，甚而提起行政诉讼。除了这种私权对公权的“启动”与“制约”之外，公权体系内部也是有在套行政效能监督机制的，例如监察部门、上级主管部门、行政效率监督中心等，甚而纪委等党务系统都能起到一定的督促作用。只要有一个环节能真正发挥作用，促使公权体系运作起来，老百姓的私益就可得到保护。