三、对草案的第九条的评价

　　草案第九条甚为令人费解。草案第九条规定，“禁止经营者在招标、投标过程中串通投标，排除、限制竞争”，可见，该条仅仅禁止“串通投标”。若立法本意却是如此，这一条毫无独立存在之必要，甚至是浪费立法资源。这是因为，“串通投标”只能发生在投标者之间，属于横向垄断协议，完全可以纳入草案第七条的调整范围。事实上，在招投标过程中，不仅可能发生投标者之间横向地“串通投标”，而且还存有招标者与投标者之间纵向地“串通招投标”的可能，甚至还有“串通投标”和“串通招投标”混为一体的情形。因此，招投标过程是一个较为典型的有可能出现混合垄断协议的领域，这也是有些国家设立独立条文对招投标中的垄断协议予以规制的重要原因之一。基于以上分析，本人认为草案第九条在逻辑上的不周延将导致明显的法律漏洞。对于草案第九条的目前表述，也有的意见认为，招标人与投标人之间串通，多数与政府采购中招标人的渎职行为有关，属于其他法律规范的行为，因此，没有必要在草案中对串通招投标行为单独规定。对此，本人认为上述意见同样在逻辑上存在以偏概全的不足。基于以上分析，本人建议，对于招标投标过程中可能发生的垄断协议，未来的《反垄断法》应至少不少于、不低于我国现行《反不正当竞争法》第十五条规定的内容和程度。 [4]

　　四、关于转售的规定

　　考察其他国家和地区的制度演变，一般认为，就危害竞争秩序及损害消费者利益的程度分析，对转售价格的限定，其危害要大于对转售的其他交易条件的限定;单就对转售价格的限定而言，对转售最低价格的限定，其危害要大于对转售最高价格的限定。基于上述观念，国际上的基本趋势表现为有关转售规制的范围不断减少，由一般性地禁止转售到只禁止对转售价格的限定，由一般性地禁止对转售价格的限定到仅禁止对转售最低价格的限定，对于维持最高转售价格的行为，则根据合理原则进行分析。一个值得注意的最新发展是，有的国家甚至不再认为维持最低转售价格为“本身违法”，也要适用“合理原则”进行分析。

　　考察其他国家和地区的现行制度，虽然有的国家将维持转售价格的协议作为垄断协议，但是，我们还可以发现，还有国家，例如波兰，视转售价格维持为滥用市场支配地位的行为，在立法中规定在滥用市场支配地位的章节。这样的制度安排也不无道理。

　　与其它国家在以上两个方面均形成鲜明对比的是，草案第八条规定，“禁止经营者在交易活动中限定向第三人转售商品的价格或者设定其他交易条件，排除、限制竞争”。很明显，草案的条文设计是以如下假设为前题的：即就危害竞争秩序及损害消费者利益的程度而言，经营者对转售价格的限定，其危害相同于对转售的其他交易条件的限定;对转售最低价格的限定，其危害相同于对转售最高价格的限定。毫无疑问，上述假设的前提是不成立的。此外，草案的另外一个不足之处是，“其他交易条件”包括哪些具体内容，语焉不详，这有可能会引起反垄断法实践的混乱。