公司兼并&诈骗兼并合同的特点是兼并方取得被兼并方的资产并有权予以处置。但是这种处置是与兼并方实际履行兼并合同中规定的义务相对称的。如果兼并方采取欺骗手段签订兼并合同取得被兼并方资产后，不履行兼并合同规定的义务，不将兼并的资产用于生产经营活动，或者以小部分履行兼并合同规定的义务、将小部分兼并的资产用于生产经营为诱饵，骗取大部分兼并的资产变现后据为己有的，就是以非法占有为目的，利用经济合同诈骗被兼并企业的财产，数额较大的，构成合同诈骗罪。公诉机关：重庆市人民检察院第一分院 被 告 人：程 庆 案 由：合同诈骗 一审案号：（２００１）渝一中刑初字第３２６号二审案号：（２００１）渝高法刑终字第３９９号 一、基本案情被告人程庆，曾用名“程彪”，男，１９６２年７月２０日出生于重庆市，汉族，大学文化，原新峰实业?熤厍臁∮邢薰?司董事长，住重庆市渝中区储奇门善果巷１６号。因涉嫌犯合同诈骗罪于２０００年７月３０日被刑事拘留，同年９月６日被逮捕。１９９２年，被告人程庆在随团到东南亚地区旅游期间，自行脱团前往塞拉利昂共和国，在该国取得了身份证，但未在该国居住，也未申请注销中国国籍。１９９４年１１月，程庆持塞拉利昂公民的身份证在新加坡共和国与他人合伙成立了新加坡新峰国际有限公司，为１０万新加坡元，程庆系两名股东之一，并担任公司董事。该公司在我国境内未按照《中华人民共和国》的有关规定办理公司注册登记手续，也未在中国境内设立分支机构，不具有中国企业法人资格。１９９６年８月，程庆以新加坡新峰国际有限公司的名义与重庆市渝中区人民政府南纪门街道办事处南纪门工业公司所属企业重庆市立新印刷纸箱厂达成了双方在重庆共同投资兴办中外合资经营企业重庆美新鞋业公司的协议，协议规定：合营公司的投资总额为人民币２００万元，注册资本为人民币１８０万元，外资方新加坡新峰国际有限公司以机器及现金共计人民币１３５万元之等值的外汇投入，占公司投资额的７５％，其资金在合营公司注册签发之日起两个月内到位；中国合资方重庆立新印刷纸箱厂以经过有权单位评估作价的等值人民币４５万元的自有房产投资，占公司投资额的２５％。尔后，被告人程庆用一张７０万元空头转账支票银行进账回单和一张伪造的６０万元的银行转账支票进帐回单，作为外商合作方的全部资金到位凭据，骗得了重庆美新鞋业公司的注册登记和中华人民共和国企业法人营业执照．但至今程庆及其新加坡新峰国际有限公司均未向重庆美新鞋业公司作任何投资。１９９７年３月，被告人程庆骗得了重庆美新鞋业公司的注册登记后，以全员接收职工、承担所有债权债务、按时发放职工工资和缴纳社会保险金等承诺为条件，采取签订协议的方式，用重庆美新鞋业公司的名义兼并了重庆立新印刷纸箱厂。兼并后，被告人程庆并未按协议规定承担该厂债务，而是通过将部分厂房作抵押贷款、变卖部分厂房等方式，共获款２３４．５６万元，除支付了该厂职工工资、医疗费、归还少量借款、缴纳职工社会养老保险金等共计花费８２．８９万元外，程庆实得赃款１５１．６７万元。１９９８年５月，被告人程庆以全员接收职工、承担所有债权债务、按时发放职工工资和缴纳社会保险金等承诺为条件，采取签订兼并协议的方式，用重庆美新鞋业公司的名义兼并了重庆塑料十九厂。兼并后程庆并未将该财产用于生产经营活动，而是通过将部分厂房作抵押贷款、变卖部分厂房等方式，共获款３９．０１万元。除支出该厂职工工资和缴纳职工社会养老保险金２０．９２万元外，程庆获赃款１８．０９万元。１９９７年１２月，被告人程庆采用、盘活资产、共同生产ＴＰＲ新型鞋材、全员接收职工、承担所有债权债务、按时发放职工工资和缴纳社会保险金、承担企业全部债权债务等承诺为条件，采取签订兼并协议的方式，以新加坡新峰国际有限公司的名义与重庆长征冲压厂（集体企业）签订了兼并协议，对该厂实施了兼并。兼并后，被告人程庆既没有将该厂的财产用于生产经营活动，也未按协议的规定承担该厂的全部债务，而是采取用该厂房屋抵押贷款、变卖该厂设备、出租门面等方式取得１４４．５６万元。除支付该厂职工工资２２．２９万元外，程庆共获赃款１２２．２７万元。１９９８年１月，被告人程庆以新加坡新峰国际有限公司的名义向重庆对外经济贸易委员会和重庆市工商行政管理局申请在重庆成立注册资本为３００万美元的外商独资企业——新峰实业?熤厍臁∮邢薰?司。同年４月，程庆将一张金额为６００美元的新加坡?熋拦?　花旗银行特种转账支票回单涂改为300万美元，作为投资款已到位的凭据，骗得了新峰实业?熤厍臁∮邢薰?司的注册登记和中华人民共和国企业法人营业执照。同年８月，被告人程庆在只向新峰实业?熤厍臁∮邢薰?司投入６００美元、明知自己没有实际履约能力的情况下，以接收企业全部职工、承担全部债权债务、接收企业全部财产、按时发放职工工资、代缴社会养老保险金等承诺为条件，以新峰实业?熤厍臁∮邢薰?司的名义将重庆西南服装厂兼并。兼并后，程庆通过变卖西南服装厂位于重庆市九龙坡区石小路１６６号的９间门面、变卖该厂部分原材料、出租门面、收取社保局拨付给该厂职工退休金等方式，共获１８３．２４万元。除支付该厂职工的退休金、工资、医疗费、装饰办公室等费用外，被告人程庆共获赃款６．７１万元。 １９９８年１２月，程庆携赃款潜逃，改换姓名藏匿，后于２０００年７月３０日企图从深圳罗湖口岸出境时被抓获。二、控辩意见 重庆市人民检察院第一分院以被告人程庆犯合同诈骗罪向重庆市第一中级人民法院提起公诉。被告人程庆及其辩护人辩称：被告人程庆兼并企业的行为是公司正常的经营活动，未能履行兼并协议是与企业职工间的经济纠纷，没有非法占有目的，不构成诈骗罪。 三、裁判重庆市第一中级人民法院认为：被告人程庆通过伪造、变造金融票证、虚假出资等犯罪手段，获得了重庆美新鞋业公司和新峰实业?熤厍臁∮邢薰?司企业法人注册登记并领取了中华人民共和国企业法人执照。其所在的新加坡新峰国际有限公司未在中华人民共和国申请办理企业注册登记，不具有中华人民共和国企业法人资格，在我国境内不能以该公司的名义从事经营活动。被告人程庆明知自己无任何履约能力，为了非法占有集体经济组织的财物，借用非法获得营业执照的重庆美新鞋业公司、新峰实业?熤厍臁∮邢薰?司的名义和不能在我国境内从事经营活动的新加坡新峰国际有限公司的名义，以资产重组、共同生产ＴＰＲ新型鞋材、出口服装和全员接收职工、按时发放职工工资、缴纳职工社会养老保险金等欺骗方法，签订兼并协议，非法兼并了重庆立新印刷纸箱厂、重庆塑料十九厂等集体企业。兼并后，为了达到占有企业财产的目的，被告人程庆既不将这些企业的财产用于生产经营活动，也未按协议的规定承担这些企业的债权债务，却通过变卖、抵押、出租被兼并企业的有效资产和接收被兼并企业的其他收入等手段，获得赃款共计２９８．７４万元，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予严惩。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第?熚濉∠睢⒌谖迨?七条第一款、第五十九条第一款之规定，于２００１年７月３１日判决如下：１．被告人程庆犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；２．对被告人程庆犯罪所得的赃款人民币２９８．７４万元继续予以追缴。一审宣判后，程庆以自己系塞拉利昂共和国公民，其处分被兼并企业财产的行为是公司正常经营活动，与被兼并企业职工之间系经济纠纷，不构成诈骗为由，提起上诉。重庆市高级人民法院经审理认为：上诉人程庆以非法占有为目的，采用签订兼并合同的手段，骗取集体企业财产，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，犯罪数额特别巨大，给国家和人民利益造成了重大损失，依法应予严惩。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第?熞弧∠畹墓娑ǎ?于２００１年１１月２３日裁定：驳回上诉，维持原判。 四、裁判要旨 ?熞弧∫苑欠ㄕ加形?目的，采用签订兼并合同的手段，骗取被兼并企业财产数额较大的，构成合同诈骗罪。合同是双方当事人就民事权利义务关系达成的协议。在社会主义市场经济中，合同被日益广泛地运用于各种商业交易活动，成为反映商事主体意思自治和规制双方权利义务的重要手段。但是，在商业交易活动中，一些违法犯罪分子往往利用经济合同进行诈骗等活动，严重扰乱正常的市场经济秩序。刑法第二百二十四条明确规定了以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物的五种情形：１以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；?煟惨晕痹臁⒈湓臁⒆鞣系钠本莼蛘咂渌?虚假产权证明作担保的；３没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，骗取对方当事人继续签订和履行合同的；４收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；５以其他方法骗取对方当事人财物的。行为人有上述五种情形之一，骗取对方当事人财物数额较大的，构成合同诈骗罪。本案被告人程庆利用签订“兼并”协议骗取被兼并企业财产的行为，就属于刑法第二百二十四条规定的“以其他方法骗取对方当事人财物的”情形。在现代社会中进行“兼并企业”的商业活动，要求实施兼并的公司?熎笠怠∮Ω镁弑敢欢ǖ木?济实力、良好的经营状况以及必要的的商业信誉，即具备履行合同的能力和诚意。同时，还应具体实施合同约定的行为，按照兼并协议安置被兼并企业职工、组织生产、偿还被兼并企业的债务。本案中，从被告人程庆履行合同的能力看，其发起设立的重庆美新鞋业公司、新峰实业?熤厍臁∮邢薰?司均系其以虚假出资的方式设立的“空壳”公司，无任何经济实力，也没有任何市场信誉，不具备兼并企业的条件。程庆根本无条件履行合同约定的“资产重组、共同生产ＴＰＲ新型鞋材、出口服装和全员接收职工、按时发放职工工资、缴纳职工社会养老保险金” 等义务。从被告人程庆履行合同的具体行为看，其在以零价格对上述企业实施“兼并”后，并未积极组织公司生产和安置被兼并企业职工就业，而是恶意处分被兼并企业财产：对可变卖的机器设备、原材料、房产等立即变卖，对于不好变卖的财产向银行抵押贷款，除将所得款项少量用于发放职工工资、医药费、缴纳职工养老保险金外，大部分私自转移并据为己有，后又携款潜逃外地，并更名改姓企图出境外逃。其行为充分证明其主观上无任何履行兼并协议规定义务的诚意。因此，可以认定其具有非法占有的目的。需要注意的是，在实际经济生活中，因企业兼并而产生的经济纠纷大量存在，如何正确区分企业兼并中的经济纠纷与以兼并为名诈骗企业财产的界限呢？关键在于正确认定被告人是否具有非法占有的目的。根据有关司法解释和司法实践经验，判定行为人是否具有非法占有的目的，主要应当结合签订合同时有无履约能力、签订和履行合同过程中有无采取欺骗手段、有无实际履行行为、违约后是否愿意承担责任以及未履行合同的具体原因等加以综合判断。兼并合同的特点是兼并方取得被兼并方的资产并有权予以处置。但是这种处置是与兼并方实际履行兼并合同中规定的义务相对称的。如果兼并双方在合同履行中因一方或双方过错或不可抗力等因素导致协议未能全部或部分履行，而并无证据证明兼并方具有非法占有的主观故意，则虽然因其处置被兼并的财物的行为而造成被兼并方财产损失，仍属于经济纠纷的范围。但是，如果兼并方采取欺骗手段签订兼并合同取得被兼并方资产后，不履行兼并合同规定的义务，不将兼并的资产用于生产经营活动，或者以小部分履行兼并合同规定的义务或者将小部分兼并的资产用于生产经营为诱饵，骗取大部分兼并的资产变现后据为己有的，就是以非法占有为目的，利用经济合同诈骗被兼并企业的财产。本案被告人程庆在根本没有履行兼并协议的物质能力、经营能力和市场信用的情况下，以欺骗手段骗取被兼并方资产后即予变现处置，并携款潜逃，充分证明其具有以“兼并企业”的方式非法占有企业财产的目的，符合合同诈骗罪的构成要件，重庆市两级人民法院对其以合同诈骗罪定罪处罚是适当的。二　以单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人所得的，应以个人犯罪处罚。被告人程庆实施设立公司、与被兼并企业签订兼并协议、处分被兼并企业财产等行为，虽然均以新加坡新峰国际有限公司、重庆美新鞋业公司、新峰实业?熤厍臁∮邢薰?司的名义进行，但不能简单地作出此案就是单位犯罪的结论。单位犯罪应当具备以下特征：１、犯罪系以单位的名义所实施，它必须经单位集体研究或者经单位负责人决定实施，能够体现单位的意志；２、犯罪所得归单位所有。被告人程庆以新加坡新峰国际有限公司的名义进行活动，本身没有取得该公司的授权，应视为盗用单位的名义进行；被告人程庆设立重庆美新鞋业公司、新峰实业?熤厍臁∮邢薰?司的目的，是为了骗取被兼并企业的财产，即以实施犯罪为目的，后也主要是进行犯罪活动；从骗取的财产的去向来看，涉案赃款近３００万元人民币全部归程庆个人占有。１９９９年６月１８日《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，以及盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。因此，被告人程庆所实施的合同诈骗行为，不符合单位犯罪的法定构成要件，对其应当适用自然人犯罪的规定加以处罚。一、二审两级法院的裁判是符合最高人民法院上述司法解释规定的。