(三)违法责任原则的局限性

　　依据违法责任原则，国家赔偿的范围只限于违法行为，也就是说，只有违法的职权行为 造成相对人损害的，才可能产生国家赔偿结果，不违法的职权行为即使造成损害也不赔 偿。然而，国家侵权行为种类繁多，性质各不相同。其中，除违法行为之外，还存在着大 量行政不当的行为。美国行政法学家伯纳德。施瓦茨认为，行政不当其实就是不合 理的行使行政自由裁量权，也就是滥用行政自由裁量权，这种行为主要表现为：“1、不 正当的目的;2错误的和不相干的原因;3、错误的法律和事实依据;4、遗忘了其他有关 事项;5、不作为或迟延;6、背离了既定的判例或习惯。[2]

　　随着社会的发展，政府的管理职能也在不断增加，与此同时，作为行政权重要内容的自 由裁量权也随之不断扩张。“所有的自由裁量权都可能被滥用，这仍是至理名言”。[3 ] 在国家承认行政裁量权存在与作用的同时，为使法治在社会中得到维护，行政自由裁量 权就必须受到合理的限制。[4] 因此，我们即要强调行政裁量权的需要，也要注意到它的危险，强调对这种权力的监督 与控制。[5]

　　由于此类行为不构成违法，无法用违法责任原则加以衡量，国家赔偿法将这类行政机关 或司法机关虽不违法，却明显不当的职权行为排除在外，显然不利于保护公民、法人的合 法权益。此外，在国家管理的很多领域，目前尚无明确的法律规范作为行使权力的依据 ，法律精神和基本原则是判断职权行为的主要标准，如果以具体的法律规范作为依据或 标准，必然造成很多实际受害人无法取得国家赔偿的结果，这显然是不公平的。

　　(四)违法责任原则缺乏灵活性

　　国家赔偿法调整的是公共利益与个人利益之间的关系，国家赔偿的归责过程实质上是一 个利益衡量的过程。不论是大陆法系的国家还是普通法系的国家，不论是成文法还是判 例法，都只是规定了一些基本的原则，具体适用则由法官根据实际情况，综合考虑各种 因素，进行利益衡量，创造性地判断和选择衡量的标准。如何通过国家赔偿方式，追究 国家机关及其工作人员的责任，达到监督国家机关及其工作人员依法履行职责，同时又 保护相对人合法利益的目的，都需要在法律规定的基础上，经过利益分析进行价值判断 和政策选择，以达到一定意义上的平衡。因此，归责原则的确立和运用都具有一定的灵 活性，而违法责任原则的内涵和外延都相对确定，无法满足归责过程的需要。根据违法责任原则，国家承担赔偿责任的前提是国家机关及其工作人员的职权行为违法 ，但并不是所有的职权行为都能用合法或违法来衡量。国家机关及其工作人员的行政行 为大致可分为三类，一类是依据法律规定实施的能产生法律效力的行为，称为行政法律 行为;一类是与职权相关但并不产生法律规定的效力的行为，称为行政事实行为;还有 一类是介于两者之间的准法律行为。对于行政法律行为可以通过合法性审查来判断其合 法与违法，对于行政事实行为和准法律行为则不宜用合法与否加以判断。虽然在这两类 行政行为中，有部分行政行为可因违法而必须承担法律责任，但是也有许多造成损害的 行政事实行为和准行政行为并不象行政法律行为那样有程序法可以遵循，无法用合法与 违法来衡量，违法责任原则在这种情形下也就没有可操作的空间。