(三)医务人员的注意义务

　　第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中应当尽到与当时的医疗水平相应的注意义务。医务人员未尽到该项义务，造成患者损害的，应当承担赔偿责任。

　　判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素。

　　本条规定医务人员在诊疗活动中应尽之注意义务，未采用“高度注意义务”、“专家的注意义务”等概念，而表述为“与当时的医疗水平相应的注意义务”。但考虑到大陆地域辽阔，不同地区的医疗水平存在差别，同一地区不同资质的医疗机构的医疗水平亦有差别，在判断医疗机构应尽之注意义务标准时，根本不承认这些差别或者过分强调这些差别，都是不合理的。因此，第二款规定，在判断医务人员注意义务时，“应当适当考虑”“地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素。”

　　(四)过错推定

　　第五十八条规定：“有下列情形之一，造成患者损害的，推定医疗机构有过错：

　　(一)违反法律、行政法规、规章等有关诊疗规范的规定的;

　　(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的;

　　(三)伪造或者销毁医学文书及有关资料的。”

　　总结裁判实践经验，本条明文规定，凡具备本条列举的三种情形之一时，应当“推定医疗机构有过错”。此所谓“推定”，应当解释为“不可推翻的推定”，而与通常所谓“推定”允许以反证加以推翻不同。

　　(四)医药产品缺陷致害及输血感染

　　第五十九条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构可以要求生产者或者血液提供机构协商赔偿。”

　　因医院使用的医药产品具有缺陷，造成患者受损害，按照本法及产品质量法关于严格产品责任的规定，应当由生产者承担赔偿责任。考虑到许多情形，因生产者在外地甚至外国，患者很难起诉缺陷医疗产品的生产者，因此本条规定患者“可以向医疗机构请求赔偿”。按照民法通则，输血感染致患者损害，应当适用过错责任原则。迄今的裁判实践，输血感染案件，如果患者仅起诉输血医疗机构，法庭将依据医疗机构的请求将血液提供机构列为共同被告。经审查认定属于血液不合格造成患者损害的，法庭判决血液提供机构承担赔偿责任，而输血医院不承担责任。总结裁判实践经验，本条明文规定因血液不合格造成患者损害的，患者“可以向医疗机构请求赔偿。”显而易见，这样规定是出于方便患者的考虑。

　　无论缺陷医疗产品致害或者不合格血液致害，医疗机构承担赔偿责任后，当然有权向缺陷医疗产品的生产者、不合格血液提供机构追偿。但如果在患者起诉医疗机构的诉讼中，缺陷产品生产者、不合格血液提供者被列为共同被告，将有利于节约诉讼、减轻医疗机构的负担。故本条最后一句规定“医疗机构可以要求生产者或者血液提供机构与患者协商赔偿”，协商不成如受害患者仅起诉医疗机构，医疗机构当然有权要求法庭将缺陷医疗产品生产者或者不合格血液提供机构列为共同被告，自不待言。

　　(五)法定免责事由

　　第六十条规定：“有下列情形之一，患者有损害的，医疗机构不承担赔偿责任：

　　(一)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行必要的诊疗的;

　　(二)医务人员在抢救危急患者等紧急情况下已经尽到合理注意义务的;

　　(三)属于当时的医疗水平损害是难以治疗的。”

　　基于“妥善处理医疗纠纷，界定医疗损害责任，切实保护患者的合法权益，也要保护医务人员的合法权益，促进医学科学的进步和医药卫生事业的发展”的立法政策目的[37]，草案特设本条规定医疗机构法定免责事由。

　　(六)禁止过度诊疗

　　第六十三条规定：“医务人员应当根据患者的病情实施合理的诊疗行为，不得采取过度检查等不必要的诊疗行为。

　　医疗机构违反前款规定，应当退回不必要诊疗的费用，造成患者其他损害的，还应当承担赔偿责任。”

　　大陆所谓“过度诊疗行为”，相当于国外所谓“过度医疗”和“保护性医疗”。自90年代以来，过度诊疗行为逐渐成为影响和谐社会建设的严重社会问题。故草案专设本条，禁止过度诊疗行为。医务人员对患者采取过度诊疗行为，其动因有二：一是意图规避医疗损害责任。此与90年代以来医患关系紧张有关。二是为了获得经济利益。医院往往有内部规定，医生可以从所诊治患者的各种检查交费中获得一定比例的分成。本章主要制度设计，基本体现了“切实保护患者的合法权益，也要保护医务人员的合法权益，促进医学科学的进步和医药卫生事业的发展”的政策目的，相信其实施可以缓和医患关系的紧张，在一定程度上发挥克服过度诊疗行为的效用。但如不能从医院管理体制上彻底禁止、禁绝医院内部关于医生就各种检查、诊疗费用分成之所谓奖励措施，则仍不可能真正解决“过度诊疗行为”这一严重社会问题。

　　(2009年10月25日)

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　　[1] 《民法草案(征求意见稿)》包括九编：第一编总则(117条);第二编物权法(329条);第三编合同法(454条);第四编人格权法(29条);第五编(50条);第六编(33条);第七编(35条);第八编侵权责任法(68条);第九编涉外民事关系的法律适用法(94条)。共计1221条。

　　[2] 　参见十一届全国人大常委会第六次会议文件(10)：《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国侵权责任法草案>主要问题的汇报》(2008年12月22日)，第2页。

　　[3]《民法草案(征求意见稿)》第八编，现在被称为《侵权责任法草案(第一次审议稿)》，包括：总则3章，分则7章，共10章68条。

　　[4]侵权责任法草案(第二次审议稿)，是在第一次审议稿基础上增删修改而成。包括：总则4章、分则8章，共12章88条。删去第一次审议稿14个条文，新增42个条文。特别值得注意的是，第二次审议稿增设第七章“医疗损害责任”。