■ 理清基金法律关系的意义在于确立不同当事人的主体地位

　　吴弘教授就基金法律关系问题作了精辟的发言：

　　我国目前证券投资基金法及证监会的相关配套法规在基民权利的行使和保障以及公募基金的立法等方面尚不够完善。据悉全国人大财经委将成立有关基金立法修改的调研组，对《投资基金法》进行修订。了解立法动态对指导司法实践具有积极意义。

　　理清基金法律关系的意义在于确立不同当事人的主体地位。按照信托的基本原理，基金投资者通过购买基金份额将自己的资产委托给基金管理人管理以期获得投资收益，管理人通过管理和运作这些资产集合体（基金）使其增值，从而回馈基金投资者。这一过程涉及多个市场主体，这些主体之间以基金财产为纽带，构成多个法律层面的多重法律关系。广义的基金分为公益基金、政府专项基金和投资基金三类，而所谓的证券投资基金是指一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式，即由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，在基金法律关系中存在有信托法律关系的三方（投资人、信托人和受益人）。契约型基金、公司型基金和合伙型基金具有各自不同的涵义和特点。而理清基金法律关系的意义在于确立不同当事人的主体地位，其中对于投资人而言具有多重身份（委托人、购买人、持有人、受益人），基金管理人（受托人、管理人、代表人、基金发起人等）和基金托管人（履行保管基金财产和监督基金管理人职责的共同受托人）同样具有多重身份，不同的身份所享有的权利、所承担的义务都有不同。另外，作为契约型基金本身尚无法律地位，只是承载了一定财产的一个载体，这从公募基金在证券交易中采用特殊开户方法、而私募基金无法开户即能体现出来。

　　■ 仲裁在处理基金纠纷中的特点和优势

　　黄文副秘书长就仲裁在解决基金纠纷中的作用作了专题发言：

　　（一）基金合同纠纷基本都约定了仲裁。据不完全统计，截至2007年底，在全国发行的基金中约定采用仲裁方式解决纠纷的占77％，或诉或仲的占9%；约定有仲裁条款的基金合同99％选择了中国国际经济贸易仲裁委员会（下称“贸仲”）为争议解决机构。

　　（二）不同主体之间产生的纠纷以及不同性质的纠纷凸现了这些纠纷的定性难。相对于一般商事的交易方，基金法律关系中的投资人、管理人和托管人这三方主体是制度性安排的结果，若制度框架存在问题，则纠纷不可避免，在此情形下，可能需要调整相应制度，其争议解决途径依基金合同的约定而定，而如前所述仲裁是一很重要的途径。基金代销机构并非基金合同主体，其与其他方产生纠纷，则往往通过诉讼解决。基金纠纷中存在着违约责任和侵权责任竞合的情况，比如虚假陈述中，既存在着违反信息披露规则的侵权责任，又存在着违反基金合同相关约定的违约责任。采用何种方式来解决相关纠纷（违约或侵权），法律后果往往不同。基金纠纷中之所以存在“定性难”，我觉得既有着法律规定的滞后、法律责任的竞合与交叉的原因，又是由目前基金运作模式与法律规定相脱节、国外各种模式流派的交融产生的困惑所导致。

　　（三）仲裁相对于诉讼而言在处理基金纠纷中有其特点和优势。主要体现在这些方面：仲裁员具有较强的、更自由的裁量权，在法律法规缺失情况下，较之诉讼中的法官更能自由灵活地作出裁决意见；遇到技术层面要求很高的案件，可以听取、吸纳专家的意见；贸仲金融规则规定，当所仲裁的案件若无具体的法律无规定时，行业惯例和行业标准实务亦可以作为确定责任的依据；此外、合同法、基金法等所确立的公平、自愿、诚实信用原则在现实仲裁案件中也被越来越多地适用，以解决具体法律规定缺乏所带来的法律依据问题。最后，受仲裁法规定的限制，对于基金纠纷目前还不能采用共同仲裁和集团仲裁的模式，这是一个未来需要继续探讨的问题。

　　■ 亟待确立和完善“老鼠仓”行为的民事责任救济制度

　　刘运宏博士就“老鼠仓”行为责任问题较为全面地阐述了自己的看法：

　　（一）“老鼠仓”行为应承担相应的民事责任。从“老鼠仓”行为所侵害的社会关系角度分析，“老鼠仓”行为扰乱了正常的金融交易秩序、违背了整个信托制度的基础，并侵害了基金财产和基金份额持有人的财产利益。与这种违法行为所侵害的社会关系相对应，“老鼠仓”行为应当根据不同的危害程度而承担行政责任、刑事责任和民事责任。我国现行的法律规范在行政责任和刑事责任的规定上虽然仍然存在一定的问题，但还是“有法可依”的，对维护持有人利益最有效方式的民事责任基本上还是一片空白。

　　（二）确立和完善“老鼠仓”行为的民事救济方式应首先解决以下问题：（1）对于“老鼠仓”行为的定性，究竟是违约还是侵权。从“老鼠仓”行为侵害基金财产和基金份额持有人的利益角度而言，其应当首先定性为侵权行为，而非简单的违约行为。（2）责任的归属问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第58条（“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”）之规定，在对外的责任承担上基金经理从事的行为，需要由基金管理人承担责任，当然，在内部民事责任上基金管理公司对该种损失有权向基金经理追偿。（3）“老鼠仓”行为具备故意、损害和因果关系等一般侵权行为的构成要件，在因果关系的认定上实践中应当采用相当因果关系说的认定方式。（4）对于“老鼠仓”纠纷中的举证责任问题，可借鉴西方国家由监管机构负责调查举证的方式，在制度设计上对当事人作权利倾斜，以解决“举证难”问题。（5）诉讼主体应当是基金份额持有人，而不是基金、管理人或托管人，可以通过集体诉讼的代表人诉讼方式解决诉讼程序中的问题。（6）对于“老鼠仓”行为所造成的损失的计算，可适当借鉴知识产权纠纷中所采取的按侵权人获益加维权成本的计算方式。

　　陈岱松博士认为：“老鼠仓”行为是基金从业人员个人的侵权行为，“老鼠仓”行为与内幕交易行为的法律性质具有显著区别：