“老鼠仓”行为的产生具有许多深层次的原因。此种行为的屡屡发生与我国整个诚信体系和基金管理人的从业人员责任意识不足有关。“老鼠仓”行为利用基金投资本身的内部信息优势，在不公平的环境下交易，损害了正常的交易秩序。但是应当明确，“老鼠仓”行为与内幕交易行为的法律性质具有显著区别。

　　首先，老鼠仓与内幕交易的主体不同。我国《证券法》的第73条、74条界定了内幕交易的主体是“内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人”，在实践中，老鼠仓的建仓者基本上都是管理基金的基金经理。其显然不属于上述“内幕信息的知情人”。而且基金经理是利用职务便利获取基金投资信息，也不属于“非法获取内幕信息的人”。

　　其次，老鼠仓所利用的基金投资信息也不同于内幕交易所利用的内幕信息。《证券法》的第75条规定了内幕信息的定义及类型。内幕信息基本上都与上市公司的经营、财务状况有关。而基金投资信息如基金经理投资决策会意见、基金持仓变动等信息是基金管理公司对上市公司投资价值的一种评估，与上市公司的经营、财务状况无关。此外，如果将基金投资信息认定为内幕信息则存在着逻辑上的矛盾。《证券法》第76条规定：“证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券”。如果基金投资信息属于内幕信息的话，那么，基金管理公司作为该内幕信息的知情人在该内幕信息公开前不得买卖该信息中要买卖的证券，这就产生了矛盾。并且，2009年2月28日全国人大常委会十一届第七次会议审议通过了《刑法修正案（七）》则规定了利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息进行交易的“利用非公开信息交易罪”，上述规定已严格区分了“老鼠仓”行为和内幕交易行为。

　　另外，我认为，很难简单地将“老鼠仓”行为定位为违约行为，但是如果把“老鼠仓”行为完全归结为管理人的责任或者主要让基金管理人承担责任亦不公平，因为在制度上无法完全杜绝这种个人行为的发生，“老鼠仓”行为应当是基金从业人员个人的侵权行为，而不是管理人的侵权行为。建议能否通过立法规定由基金管理人去主张权利，以民事责任来约束“老鼠仓”行为。

　　宣伟华律师发言指出：“老鼠仓”行为的民事责任问题有其复杂性的一面：

　　投资基金和投资股票不同，基金投资者的损失不是直接反应在股票投资收益上，而是透过基金资产才体现出来。因此，“老鼠仓”行为的民事责任问题有其复杂性的一面。除了老鼠仓行为属于侵权行为，行为人应当承担侵权的民事责任这一点大家基本达成共识外，其他问题还有待进一步研究。例如，在请求承担民事赔偿责任的主体上应当是投资者个人还是由管理人行使请求权？某基金投资者是否有权代行全体基金份额持有人的请求权？违法所得归入了基金资产是否就等同于侵权民事责任的承担？损失如何界定以及计算等，这些问题在实践中存在认识混乱的现状，有待进一步研究。同时《基金法》上的“归入”与《证券法》上的短线交易“归入”有着本质区别，不能混为一谈。个人认为“老鼠仓”违法所得不属于归入基金财产的范畴，也不属于没收上缴国库的范畴，并且基金财产的损失也不等同于老鼠仓行为的违法所得。“等同”、“归入”等主张反映了大家对基金投资属性认识上的分歧。

　　建议引入公司型基金

　　江翔宇博士作了题为“从我国契约型基金的制度弊端谈公司型基金的建立”的发言：

　　（一）需要充分考虑基金纠纷出现的内在和深层次原因，我国目前契约型基金的制度设计不利于基金份额持有人利益的保护，这主要是因为契约型基金的最大特征是以基金管理人为核心。而基金立法目的在于保护基金投资人的利益，因此对投资者利益保护的关键在于对基金管理人的监督和制约上，但目前基金法律关系的其他主体对于基金管理人的监督和制约比较脆弱，最突出的一点是基金份额持有人大会的召开比较困难，特别是由基金持有人自行召集时；同时基金管理人有选任基金托管人的权利决定了托管人很难做到公正和独立的对基金管理人进行监督。

　　（二）两点建议：（1）立法对现行契约型基金的治理结构进行调整；（2）引入“公司型基金”，与契约型基金并行，由市场来选择。公司型基金是投资者先通过出资形成一个独立的法律实体——基金公司，基金投资者成为基金份额持有人也是基金公司的股东，然后由基金公司将基金财产委托给基金管理人运作，基金保管人保管基金财产的法律制度。相对于契约型基金，公司型基金在投资者保护方面的核心设计就是基金公司的以独立董事占多数的董事会被赋予巨大权力，对投资者承担受托人责任，对基金管理人、保管人进行监督。我国《证券投资基金法》第102条为引入“公司型基金”的立法依据，但是目前存在若干障碍，主要包括公司法股份回购限制、双重征税、公司组织结构障碍等等，建议借鉴英国制定特别法的立法模式解决上述障碍。

　　基金公司

　　“分红门”中的违约问题

　　日本国立神户大学法学博士、上海理工大学法学院任教的李龙先生指出：据了解，日本的基金是以契约型和公司型为主，均有分红相关的约定，但并未出现如目前国内在基金分红方面的那么多问题。基金是否分红、分配次数以及分配时间等均已经在基金合同中作了明确约定。基金收益分配应及时，该分则分，不该分则不分，否则基金管理人将要承担相应责任，投资者也应要求管理人及时分红。

　　刘运宏博士认为：法律对封闭式基金的分红有明确要求，但是，对开放式基金的分红没有硬性规定，开放式基金的持有人利益不一定非要由分红来实现，也可以通过赎回来实现。所以，开放式基金的分红由基金合同约定。对开放式基金而言，没有按照合同的约定分红是一个是否违约的问题，与是否侵害持有人的利益没有必然关系。通过违约与侵权及其相应的法律责任机制可以有效地限制管理人不分红的倾向。

　　宣伟华律师指出：在基金分红中管理人是否违约主要体现在各方对三个问题的不同理解，即“基金的面值”、“当期的定义”、“应达到分配比例日期的确定”，而这三个问题在基金法和基金合同中恰恰是没有规定或约定的，当然，有的内容本来也是不应该规定或约定的，规定或约定了反而违背了基金投资的特性。我认为，应当避免对基金合同的机械理解。鉴于法律和基金合同并没有对于相关内容作出明确规定和约定，在此情形下就需要当事人从分析和判断基金合同订立的目的，即以基金持有人利益最大化为判断原则，并结合基金投资区别于股票投资的特性作出具体判断，而非生搬硬套基金合同条款。众所周知，有时违约不一定产生不利后果，有时违约后也可以通过继续履行合同而得到纠正。基金分红在除息日对基金投资人而言，其权益没有任何变化，基金分红对投资人的影响是反映在除息日之后的市场涨跌行情中，且只对选择现金分红的投资人有影响。与当年的虚假陈述民事赔偿案件的损失额计算方法类似，对于基金投资者相关损失的界定可以通过一定方法计算出来。