当然,商品经济的成份在中国封建社会时期也并非始终丝毫都不存在,双方当事人之间没有人身依附性的劳动关系也是少量存在的,“在主人直接指挥下的非自立性劳动形态里也存在毫无‘主仆之分’的纯粹雇佣关系。” 但是,与商品经济一样,这种关系在中国封建社会的社会生活中所占的比重非常之小。同时,以下历史事实是值得注意的:第一,在封建社会时期,中国的租佃关系虽然与佃农的劳动不无关系,但这并不是劳动关系,因为租佃关系不是以劳务的给付而是以一定的劳动成果为目的,其实质是一种土地租赁关系,“称‘佃 ’,指土地的租赁;称‘庸’或‘雇’,指人、畜及车的租赁” ;第二,自耕农的劳动因为缺乏对方当事人,自然是不构成劳动关系的;第三,当时,“在定额交租的租佃关系或自立的商店经营样式中同样可能发现主仆关系”。 可见,在封建社会时期的中国,与中世纪的西方国家一样,劳动关系主要是一种身份关系。
(六)从契约到身份的相反运动从未出现。
当代一些学者认为,从自由资本主义社会到当代社会的转变,又是一个“从契约到身份”的转变。这是一个似是而非的论断。从这些学者所作的论述来看,他们所说的“从契约到身份”中的“身份”概念,其含义与梅因所说的亦即法律意义上的身份概念根本不同。他们所说的“身份”,只是一种在法律地位平等条件下客观存在的、由于民事主体之间在能力上的差别而出现的社会学意义上的社会角色的差别,并非法律意义上的身份差别。 当然,能力的差别确实会引起形式平等之下实质上的不平等。但是,在现代社会中,这一现象应当由契约法进行调整而不是由身份法进行调整,因为这种不平等本身是一个契约关系上的问题而不是一个身份关系上的问题。所谓“从契约到身份”的反向运动,其实是在偷换概念的基础所作出的一个虚假判断;持这一观点的学者所观察到的,只不过是一个发生在契约法领域的从绝对的契约自由到适度的国家干预的变化。
在某些特定的法律关系中,比如雇主和雇员、经营者和消费者的关系中,一方当事人因在信息、组织和财富等资源方面拥有优势,而成为强势当事人,另一方则成为相对的弱势当事人。与自由主义者不同,有的学者认为这种现象是市场失灵的一种表现,应当通过立法实施国家干预,予以平衡。无论这种观点是否绝对正确,如今它确实已经在各国的立法中成为现实。但是,这些立法并没有为人们设定新的身份关系。正如本文前面所述,作为一个法律概念,身份是一种基于特定法律事实而产生的法律地位,而强势当事人与弱势当事人的角色差异,恰恰是因他们为参与了某种市场交易并与对方当事人订立了契约而产生的。 在契约关系之下,国家进行一定程度的干预,对弱势当事人加以特别保护,这不但不是否定当事人自由选择的权利,而是为了保证弱势当事人在缔约过程中更好地作出真实意思表示;对于强势当事人而言,国家干预和强制性法律规范的增多也并未否定他们的自由选择,而只是要求他们在尊重对方当事人自由意志的情况下实现自己的自由意志,这原本也是契约制度的本质要求,因为契约是体现双方而不只是单方真实意思的法律行为,契约双方当事人的平等地位原本就不允许一方将自己的意志强加于另一方。换句话说,国家干预和法律强制性规定的增多是对契约自由原则异化现象的克服,而不是对契约自由原则的在任何程度上的否定,更不是对权利义务身份化的回归。
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