无效的情形及其处理

　　关于劳动合同的无效问题，在《》中有原则性的规定。该法第十八条界定了劳动合同无效的两种情形，即违反法律、法规和采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同无效，且无效劳动合同或劳动合同中的无效条款自始无效。在新拟定的《劳动合同法》草案(指2005年11月提交全国人民代表大会常务委员会的审议稿，下同)中对劳动合同的无效做了更加详尽的规定，并对劳动合同无效的法律后果制定了明确的处理方法，这无疑对完善劳动合同效力的认定制度及无效劳动合同的处理奠定了良好的法律基础。但就《劳动合同法》草案拟定的内容而言，相当部分的内容还主要借鉴于现行《合同法》和《民法通则》中的相关规定，尤其在处理方法上，仍未脱出普通民事法律的巢臼，没有突出体现劳动法律关系的特点。本文拟就相关立法问题提出一些可供参考的意见。

　　一、劳动合同效力确认标准体系的建立

　　从传统民法理论上看，合同有效的法律基础是以当事人意思表示是否真实为基本条件，除不得违反法律和社会公共利益者外，确定某一民事契约是否有效，关键取决于缔结契约的该民事行为是否真正体现了当事人的真实意愿。因此，通常在民法和劳动法范围内都会将在欺诈和胁迫下订立严重违背当事人真实意思表示的合同归为无效。我国《劳动法》关于劳动合同无效的基本规定反映了这一精神，这在劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(1995年8月4日劳部发〔2005〕202号)第27条的规定中有明确体现，《意见》指出：“无效劳动合同是指所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。”可以看出，无法实现缔约目的就成为判定合同效力的重要因素。

　　在《民法通则》第五十八条中规定了民事行为无效的七种情形，概括起来共三个基本类别，即合同缔约主体不合格、当事人意思表示不真实、合同的内容违反法律或社会公共利益(包括国家计划)。在《民法通则》第五十九条中将重大误解和显失公平的情况归为可撤销的民事行为。当年《劳动法》起草时对劳动合同的效力认定显然只部分地参考了《民法通则》的规定，简单地引入了违反法律、行政法规(未写明对社会公共利益以及国家、集体和第三人利益的侵害)和采用欺诈、威胁等手段(未写明乘人之危、重大误解、显失公平等情形)两类界定劳动合同无效的标准，并且没有建立合同的撤销制度，很明显《劳动法》关于劳动合同的效力确认标准体系的特点是简化、狭窄和单一。

　　在报全国人大的《劳动合同法》草案中，对劳动合同无效的问题增加了较为丰富的制度性规定。认定劳动合同无效的情形分为五大类，从内容上看，充分地参考了现行《合同法》的相关规定，概括说来也可以套用民事法律意义上的三大规则，即主体不适格(草案中规定：用人单位和劳动者中的一方或者双方不具备缔约的汉定资格)、意思表示不真实(草案中规定：用人单位以欺诈、胁迫的手段缔约或者免除自己的责任、排除劳动者的权利)、内容违法(草案中规定：合同违反法律、行政法规的规定，以及缔约人恶意串通损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益)。同时《劳动合同法》草案还第一次在劳动法范畴上引入了合同可撤销的理论。草案中将重大误解、显失公平和乘人之危三类劳动合同归入可撤销的范围，这无疑对建立和完善我国的劳动合同法律制度有积极的意义。

　　二、劳动合同无效条件的确定

　　《劳动合同法》草案在合同效力确定的规定上，直接借鉴了我国现行《合同法》的规定，从立法技术上讲这是值得提倡的。但《劳动法》的无效确认制度与普通民法和合同法的相关制度在实践操作中有所不同，产生的法律后果和社会影响也不同，这点我们又必须加以关注和必要的研究。

　　从立法的演变上，对这一问题我们可以先作简单的理论分析：综合《劳动合同法》草案、《民法通则》和《合同法》的具体规定，对无效或可撤销的合同(民事行为)在概念的归类上可区分为以下因由：(1)主体不适格(无缔约资格或无行为能力及限制行为能力);(2)违法(违反法律、行政法规的强制性规定和违反社会公共利益);(3)恶意串通(缔约人恶意串通，损害国家、集体或第三人利益);(4)非法目的(以合法形式掩盖非法目的);(5)欺诈、胁迫(以欺诈、胁迫的手段缔约);(6)恶意免责(免除已方的责任，排除对方的权利);(7)重大误解;(8)显失公平;(9)乘人之危。经过组合我们可以看出不同法律相同或不同的特点(见下表)(见表)：

　　以上比较，我们可以观察到相关法律规定的相似性，但由于立法的时间和社会背景的不同，在具体标准掌握上也有不同之处，其中《合同法》的规定显然最具灵活性，与现代市场经济的社会背景相适应。在《劳动合同法》的制定过程中应充分考虑社会发展的需求，立法应适应时代要求，同时要具有一定的超前性。

　　参照其他法律的规定，在《劳动合同法》草案具体文字的表述上，似乎也可以补充规定“以合法形式掩盖非法目的”的劳动合同为无效，这样做并无不妥。如日前有新闻媒体披露，一些盗窃团伙居然冠冕堂皇地成立起扒手培训公司，受雇佣的成员接受培训或培训他人，被培训者要以今后的偷窃成果回报公司。这样以普通经济组织的名义掩盖其违法犯罪行为目的的雇佣关系，当然不能承认其合法有效。

　　至于以欺诈、胁迫的手段签订的劳动合同是否也同民事合同一样区分为无效或可撤销两类，根据劳动合同的特点未必要模仿《合同法》的规定。因为，过程中，劳动者处于从动、弱势的地位，往往强势的用人单位会以更多的手段迫使劳动者接受不利于劳动者的合同条件，在就业竞争的环境中，让劳动者申请撤销该劳动合同往往有很大难度。形式上的撤销权在实践中因实施障碍而无法兑现，不如暂且不规定这样的撤销权，而以更强制性的无效认定来满足实际需要。

　　三、关于可撤销的劳动合同和效力待定的劳动合同

　　(一)可撤销的劳动合同通常情况下，合同无效的认定对已经订立的合同的效力影响具有溯及力，不管是普通民事合同还是劳动合同，一旦合同或合同条款被认定无效，该合同或合同条款自订立时起就无效。无效意味着该合同或合同条款无法产生合同的法律后果，当事人也无法通过合同实现预期的目的。更概括的说，对无效合同的违反和不履行，不会产生法律意义上的违约责任问题。

　　而可撤销的合同与无效合同有一定区别，它具有在一定时期内合同效力的不特定性，并非绝对无效的合同。可撤销的合同具有如下特点：(1)可撤销的民事行为主要是意思表示不真实的合同;(2)可撤销的民事行为要由撤销权人通过行使撤销权来实现;(3)可撤销的民事行为在未被撤销前仍然是有效的;(4)可撤销的民事行为不仅可撤销，也可通过变更的方式协商改变合同内容，而着使合同不被撤销。在撤销请求权申请期限内(一般是一年)，合同因为撤销权的行使而归于无效，此时合同的效力按无效合同来处理;否则在超过撤销请求权期限的情况下，合同将正常有效地存续。

　　在《劳动合同法》中规定劳动合同撤销申请制度有其积极的意义。虽然在《合同法》立法之初，立法机构和学界普遍认为在市场经济条件下，维持基本的市场正常运转秩序比强调国家权力的过分干预更为重要，所以建立了合同可撤销的制度。但相对于而言，劳动合同效力的确定对稳定社会秩序、保障市场运营有着更积极的社会意义。所以，在建立劳动合同无效确认制度的同时，建立劳动合同的撤销申请制度是《劳动合同法》制定过程中的重要突破。存在瑕疵的劳动合同不一般地归为无效，而由当事人选择认同瑕疵、承认合同效力或以撤销的方式否定合同效力的方法，来解决劳动合同中存在的问题。并且通过时间的持续来判定有瑕疵劳动合同的社会影响力及对当事人利益的波及程度，以否认或消除其不稳定因素的存在，这也是维护正常劳动关系、安定社会经济秩序不可缺少的法律手段。

　　(二)效力待定的劳动合同

　　作为合同效力确认标准体系，仅仅有合同无效和合同撤销的制度是不够的，从逻辑关系的严密性上看，补充完善合同效力待定及确定效力的程序也很重要。

　　合同效力确认制度从法学理论和司法实践上也分为无效、可撤销和效力待定三部分。所谓合同(民事行为)效力待定，是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定。关于合同效力待定的原因主要包括三种情况：(1)缔约人主体资格的缺损，如无民事行为能力人和限制民事行为能力人订立的合同;(2)无代理权人以被代理人的名义订立的合同;(3)无处分权人处分他人财力及权利订立的合同。在《劳动合同法》中虽未明确规定合同效力待定的原则，但在具体内容和劳动雇佣关系的实践中已经在一定程度上涉及了相关的具体问题。

　　我们可以通过以下的事例来分析合同效力待定的问题：一些出资人或股东在企业设立初期，需进行必要的筹建和办理登记注册手续的工作，此时出资人雇用了员工，甚至以拟设公司的名义与受雇佣者签订劳动合同并支付。理论上说，在企业工商登记完成并经核准注册之前，公司法人的地位并未确立，即公司的用人单位主体资格尚未产生，未成立的公司显然不能签订劳动合同，但如果仅仅以无效的理由否定该拟设公司与受雇佣者的劳动关系，并不一定对劳动者有利。往往是随着公司登记注册工作的完成，用人单位与劳动者之间的劳动关系得到法律上的确认(即由新成立的公司来追认劳动合同的效力)。这种情况下，显然以待定效力来处理前期的劳动合同关系对双方更为有利。

　　再如，依照目前《劳动合同法》草案关于劳动力派遣方面规定，确认劳动者与派遣单位订立的劳动合同针对同一接收单位而言，最长只能签订一年，是否延续将取决于接受单位是否继续雇用被派遣的员工。如果接受单位一年后继续使用被派遣的劳动者的，派遣单位与劳动者的劳动合同即应终止;接受单位不继续使用的，派遣单位与劳动者的劳动合同就不必终止(只需变更相应内容即可派往新单位)。可见，如果接受单位一年后继续使用被派遣的劳动者而不与劳动者签订劳动合同的，派遣单位与劳动者的劳动合同已经终止，仍强调原合同存续就缺乏合同有效的法律依据。派遣单位与劳动者的劳动合同一年后的效力，取决于接受单位是否继续使用劳动者。

　　在劳动实践中，还常常出现用人单位的工作人员以单位的名义在外招用的员工的情形，如用人单位工作人员在录用了劳动者后，用人单位以该工作人员未经授权所签订的劳动合同不发生效力为由，拒绝履行已经签订的劳动合同，就符合效力待定合同的基本特征，有必要确认该工作人员的代理行为是否属于表见代理或其代理行为是否为用人单位所追认。

　　在《劳动合同法》草案中，还有承包人与发包人“个人承包经营招用劳动者的，由发包的个人或者组织作为劳动者的用人单位”的规定，换言之，根据该规定承包人在实际用人，但缔约人为发包人，所以承包人对受雇劳动者的要约或承诺，均须由发包人确认。如果承包人雇用了劳动者，其劳动合同关系有特发包人追认。

　　从上述情况，我们可以看到，在劳动合同的立法实践中存在效力待定的情况，立法时不作明确规定，势必在法律颁布后会产生不确定的后果。

　　四、劳动合同无效和被撤销的法律后果

　　(一)劳动合同撤销权的行使

　　合同的无效条件一般由法律明确规定，一旦发生合同无效的情形，由当事人向合同效力确认机构(人民法院和仲裁机构)申请确认，或由确认机构在审理合同纠纷案件时主动依职权确认合同效力。合同有效与否，当事人的主观影响力较小或几乎不能影响确认机构依法对合同效力确认的结果。但可撤销的的合同显然有所不同，可撤销的条件与缔约人的意思表示有着直接的关系，其意思表示的真实性要由缔约人以主观的形式予以判断，一旦缔约人认为违背了自己的真实意思表示并符合法律规定的条件时，即可请求撤销该合同，使其从有效转为无效。

　　可撤销合同制度建立的关键之处在于由谁来行使撤销权，法律上规定了两种情况：一是由缔约的任意一方或双方来行使，二是由法律规定的特定一方来行使。我国《合同法》规定，因重大误解和订立合同时显失公平的合同可由不特定的一方当事人请求撤销，也可由双方协商变更合同内容;以欺诈、胁迫或乘人之危，使对方违背真实意思的情况下订立的合同，只能由受害者请求撤销。显然这些规定注意到缔约人过错及过错程度的因素，意在保护非过错一方。而《劳动合同法》草案依据劳动法保护劳动者利益的原则，更侧重向保护劳动者一方倾斜。在无效劳动合同的五项条件中，明确涉及劳动者责任的只有两项(主体不合格或恶意串通)，基他情况都主要以用人单位为有过错方，而只能由劳动者来提出无效的确认。在撤销权行使方面，重大误解和显失公平的劳动合同用人单位和劳动者均有权申请撤销，乘人之危的合同则只能由劳动者提出撤销请求。撤销权的这种分配有其保护劳动者的合理一面，但一些具体规定仍就值得商榷。

　　首先，关于采用欺诈和胁迫的方式订立的劳动合同，《劳动合同法》草案与《合同法》不同而将其完全归类于无效;其次，对该类劳动合同无效确认的请求权完全归于劳动者一方。但认真分析现实生活中的情况，这种处置方法似有不妥：就胁迫而言，更多地体现在劳动者受到胁迫需要保护的一面，因为在竞争激烈的条件下，劳动者面对就业压力，被迫接受用人单位提出的苛刻劳动条件，签订不公平的劳动合同，将这类劳动合同参照民事合同归类于可撤销一类确实牵强。但关于欺诈订立的劳动合同的情形与胁迫有所不同，完全归类于无效又有其不合理性。在《劳动合同法》起草制定过程中，有两个方面的问题应予考虑：第一，欺诈与诈骗有着质与量的不同，其通常是指以掩盖事实真相的方式，误导对方当事人与自己签订劳动合同，但过错程度还是属于普通民事过错，并无严重的社会危害性，所以一般情况下，可将这类合同归类于可撤销之列。第二，欺诈过错的产生不仅源于用人单位，也包括劳动者。在实际案例中不乏用人单位以受到劳动者欺诈为由提出的仲裁或诉讼申请，具体表现在劳动者隐瞒与其他用人单位存续的劳动合同关系、谎报学历或其他资历、隐瞒个人自然情况或其他社会历史经历、虚假陈述个人身体状况或病史等等，这些可能导致用人单位构成对其他单位的侵权或招用员工的目的落空。所以，对此类合同的无效或撤销申请权应由用人单位与劳动者共同享有更为恰当。

　　(二)对无效劳动合同的处理及法律后果

　　惯例对合同无效或被撤销后的处理有三种方式，即：(1)返还或折价补偿;(2)过错方赔偿对方损失;(3)对恶意串通、利用合同取得的财产收归国有或返还集体、第三人。基于劳动行为实施的不可逆性，理论上和司法实践中都认为无效或可撤销的劳动合同无法采用返还的方式进行处理。无效劳动合同履行后，劳动者一方付出的劳动不能象有形财产那样适用返还方式补偿，而只能适用赔偿损失的方式。笔者认为在劳动合同无效的处理上确实不能原搬民事合同的处理方法，必须根据劳动关系的特殊性进行处理，以达到最佳的社会效果。特别是对相应处理方法的选择分类上，要注重劳动合同的履行特点。

　　1.关于返还的方法。一般意义上说，劳动者的劳动一旦付出无法逆转，这如同以行为为标的民事合同一样，所谓返还实际上指的是财产结果，即《合同法》第五十八条规定的，“因无效或被撤销合同取得的财产应当予以返还”。作为劳动者一方付出劳动得到的工资报酬属于财产似乎应予返还，但相对于其付出的劳动力而言却无法返还，所以以返还的方式处理劳动者得到的工资报酬有失公平。但从劳动关系的其他附随关系看，也并非均无法适用返还的原则。如劳动者在劳动合同被确认无效或被撤销前，依据该无效劳动合同获得的社会保障待遇或条件尚未享有的部分(如退休养老等)就可以采取返还的方式，但依据无效劳动合同支付的社保费用返还给费用支付人。从理论上可以解释为，无效劳动关系同样不能产生附随劳动关系的法律后果。若一个初次建立劳动关系的当事人所依据的劳动合同被确认无效或被撤销，则与未建立劳动关系之前并无不同。所以，《劳动合同法》不应排除无效劳动合同返还财产的处理方法。

　　2.关于赔偿损失的方法。在劳动关系中，一旦劳动者被用人单位使用，作为商品的劳动力交换即已完成(或劳动力支配者支付劳动力的活动已经完成)，无论主观过错如何，劳动者的劳动力已被消耗，不管从公平对价的角度还是从安定社会的角度都应获得等值补偿。根据工资的法律特性(按约定数额和法定支付周期足额支付)，劳动力付出和工资支付后，劳动力交易即告完成，所以无论劳动合同生效存续，还是劳动合同无效或被撤销，劳动者已经获得劳动报酬的支付都是单向的、绝对的，不存在补偿与否的问题。《劳动合同法》草案中规定，劳动合同被确认无效或者被撤销，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。由于劳动合同无效或被撤销，作为支付工作报酬数额的依据丧失，一般理解原合同约定的工资标准即应无效，所以采用参考同工种、同岗位的劳动报酬确定。据此也可以认定，对依据无效劳动合同付出的劳动支付劳动报酬，并非是无效劳动合同的一种处理结果(尤其不是劳动合同被确认无效后的结果)，而是使用劳动力者支付报酬的法定义务。真正意义上的补偿应体现在由于劳动合同被确认无效或被撤销给劳动合同当事人造成其他经济损失的赔偿上，例如，劳动者为签订该劳动合同解除了与原单位的劳动合同，在该劳动合同无效后陷于失业状态，劳动者为取得无效劳动合同项下的工作事先支付了经济代价等。所以除无效劳动合同也应支付劳动报酬外，对无效劳动合同进行赔偿的处理方法亦非无效劳动合同处理的主流(显然这与普通民事合同有极大不同)。同时，赔偿和经济补偿以用人单位向劳动者进行为主也是劳动合同关系的特点，只有在劳动者因订立无效劳动合同造成用人单位严重经济损失的条件下，才有可能责令劳动者给予力所能及的补偿。

　　另外，在确定用人单位对劳动者因无效劳动合同给予补偿或赔偿方面，建议还应引入预期利益补偿的原则。由于劳动者为获得无效劳动合同约定的工作，可能付出了比劳动合同被确认无效或被撤销前已经得到的劳动报酬更高的经济代价，而基于劳动合同无效又无法得到正常有效劳动合同给予的持续的相应待遇，所以用人单位对劳动者该部分差额应负有补偿的义务。

　　3.关于收归国有或返还第三人的方法。收缴国库是对恶意造成无效合同的一种严厉处罚，具有明显的惩罚性。如果考虑将“以合法形式掩盖非法目的的劳动合同”在立法中明确归为无效的劳动合同，再加上恶意串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的无效劳动合同一并作为恶性的无效合同处置是合理的。但即使是这样，收缴的方法也并非通行适用所有此类无效劳动合同中劳动者一方。作为社会成员和有生命的自然人，劳动者的生存权是压倒一切的权利，即使劳动者造成劳动合同无效和国家、集体或他人利益受损的严重社会后果(只要达不到刑法意义上追究刑事责任的程度)，都无法以强制的手段来剥夺劳动者的基本生存(生活来源)的权利，而必须给予必要的生活保障。

　　合同无效制度是私法公法化的表现，体现了社会利益对合同当事人利益的干预，而作为更社会化的劳动合同制度，在确立劳动合同无效和可撤销制度时，更应注重劳动关系的特点，充分体现其社会干预的功能。立法中参用民法理论上的无效原则及基本制度，必须赋予劳动法意义上的特殊内容及特定理念，制定有劳动法特色的合同无效和可撤销及处理的制度和原则。