愚见以为,既然表见代理中,相对人信赖行为人有代理权,若其行为重视本人之资质,则法律上为保护其利益,并尊重其意思,让本人对他承担责任,已甚为充分。于此情形,倘仍许相对人得选择按无权代理之规定,撤回其行为,则有违禁反言之原则。另一方面在对相对人而言,本人是谁,其行为都具有同样意义的情形,或嗣后因市场等因素改变,交易条件对相对人不利时,其撤回权之行使,势必会成为逃避责任、损害本人之利器。故台湾民法169条之作法,有矫枉过正之嫌, 利益衡量上非无不当。而德国民法之作法,似更能兼顾本人和相对人双方利益之均衡,此其所长。从这种意义上,《合同法》第49条关于表见代理法效之规定,与德国民法同,而较诸台湾民法,略胜一筹。
三、无权代理签订的合同
1.合同法48条与49之顺序上应予调换
因为无权代理以行为人无代理权为其要件,而在构成表见代理之情况下,适用合同法第49条,该代理行为有效,自无再构成无权代理之可能。只有不构成表见代理之案件,方有第48条适用之余地。为鼓励交易,应尽量使代理行为有效,先49条后48条,在实践中其适用上之顺序固应如是。
2.在无权代理情况下被代理人与相对人(即第三人,下同)之关系
首先,被代理人对于代理行为有追认权。《合同法》第48条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。”《民法通则》第66条1款前句、中句规定:“没有代理权、 超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经被代理人的追认,被代理人才。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。”因此,在被代理人追认前,无权代理行为对他不生效力,但有生效之可能,故属于效力未定行为。
在无权代理行为是合同行为时,应适用《合同法》第48条。那么,这是否意味着《民法通则》66条将主要对无权代理所为之单独行为适用呢?我国民法学界尚未提出这样的问题。在德国民法上,对于无权代理所为之单方行为,被代理人原则上不得予以承认(德国民法第180 条)。旨在保护被动的第三人之利益。但设有例外:(1 )在第三人同意代理人无权代理所为之单方行为,那么,被代理人对该行为可以事后予以承认(德国民法第180、177条);(2 )第三人对代理人所声称的代理权未提出异议的亦同(德国民法第180、177条);(3 )如果单方行为非为无权代理人主动作出,而是由无权代理人被动接受,并经其同意的,那么被代理人可以承认这种单方行为。例如,甲乙订立买卖合同,嗣后甲以错误为由,欲撤销该合同,乃对丙为意思表示,丙虽同意接受该意思表示,而其并未获得乙之授权,此际,乙可以承认丙的被动代理行为。建议将来制定民法典时对现行《民法通则》第66条作出修改。
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