其次,善意相对人有撤回权和催告权。这里可得注意者:(1 )与《合同法》第47条一样,关于催告期间之规定上不无问题,兹不赘述。(2)被代理人未作表示的,视为拒绝追认。(3)被代理人本来既可向相对人,也可向无权代理人为追认之意思表示,但一经催告,则只能向相对人为意思表示。尤其在第(2)点上,应当与《民法通则》第66 条第1款后句严予区别,切不可混淆。
《民法通则》第66条1 款后句规定:“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意”。对这一规定,学理上解释各异,略有:
(1)表见代理说。 “本人已明知无权代理人表示为他的代理人而不作否认表示,实际上是默认了他与无权代理人的关系,应该视为默认,即同意其代理的表示,本人要负授权人的责任,对代理行为承担后果。这种特殊的代理,理论上称为表现代理”。(注:徐开墅:《民法通则概论》,群众出版社1988年版,第129页。同说见,李开国主编:《中国民法学教程》,法律出版社1997年版,第213页;李开国,《民法基本问题研究》,法律出版社1997年版,第258页;孙亚明主编:《民法通则要论》,法律出版社1991年版,第104页,但该书103页又谓:“如果被代理人过(催告)期不作答复,则视为已追认”,前后不一,难以索解;张俊浩:《民法学原理》(修订版),中国政法大学出版社1997年版,第276页;郑立、王作堂主编:《民法学》(第二版),北京大学出版社1995年版,第154页。)这种观点,实际上将此种情况排斥出无权代理,从而无需66条1款前句所说之“追认”。
(2)拟制追认说。该说认为“无权代理行为发生后, 由于被代理人享有追认或拒绝追认之选择权,代理行为处于效力未定状态,第三人处于不确定地位。若被代理人无限期地不作出选择,第三人的不确定地位无法消除。为平衡代理人与第三人的利益,法律赋予第三人以催告权。……被代理人超过催告期仍不就是否追认无权代理行为作出确切答复的,视为他已作出追认。由此使第三人的法律地位确定化,保护第三人的利益”。(注:徐国栋撰写部分,彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社1994年版,第125页;佟柔主编, 《中华人民共和国合同法释义》211页同旨趣;余能斌、马俊驹主编:《现代民法学》,武汉大学出版社1995年版,第281页亦同,而且282页还写道“无权代理人有权将有关代理活动向被代理人报告,并相应提出催告要求。无权代理人的这一权利与第三人的催告权有同一效力。即本人知道无权代理而不作否认表示的,视为同意无权代理。”)这种观点,实际上将此种情况纳入无权代理,以之为追认之特殊形式,并且与催告权相关联。
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