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表见代理的认定和无权代理人之法律责任(2)
www.110.com 2010-07-12 14:10

    本案中,徐某通过合同约定,挂靠家天下公司成立分公司从事经营活动,但在与华某订约时挂靠合作协议已届期满,属于曾经具有代理权但已经终止而无代理权的情形。相对人华某与徐某订立代办购房协议前,在徐某经营场所核对了公司名称,见到了营业执照复印件和业务专用章,此前徐某也确实以家天下分公司名义经营近半年,这些情况应当成为华某相信徐某具有家天下公司代理权的正当理由。但是,事实上,徐某交华某查看的营业执照复印件和业务专用章均未经家天下公司许可,系徐某擅自复印留存和私刻伪造,华某与徐某签订代办购房协议固然是其真实意思表示,但依一般人之注意义务,在交易时查看对方营业执照原件为常识,营业执照包括正本和副本亦为一般人所知悉。华某发现徐某提供的营业执照是复印件,也曾表示怀疑,但在看到徐某提供的业务专用章后即打消了顾虑,应属疏于注意,在未能识破徐某不具有代理权方面存在过失。因此,徐某的行为不完全具备表见代理的构成要件,不能构成表见代理,而属于狭义无权代理,根据我国合同法第四十八条的规定,在被代理人不予追认的情况下,对家天下公司不发生法律效力,应由行为人徐某承担责任。

    三、无权代理人的法律责任

    一般认为,在害及本人利益的表见代理中,由于无权代理人擅自以本人的名义为民事行为,造成本人损害,如果善意相对人未撤销其行为,而主张表见代理的,本人在承担表见代理的法律效果后,获得向无权代理人追偿的权利。这在民事责任中属于一般侵权责任,适用我国民法通则第一百一十七条的规定。如果对于本人的损失,无权代理人与本人都有过错,则按双方过错的性质和程度分担损失。

    但当前越来越多的表见代理案例表明,无权代理人借代理之名行侵占财物之实的情形屡见不鲜。在本人依表见代理向善意相对人为给付后,再按照侵权之债向无权代理人主张权利时,无权代理人往往已将以本人名义从善意相对人处取得的财物挥霍一空,从而没有偿还能力,本人因此蒙受损失。表见代理制度对本人不利的一面由此可见一斑。法律设立表见代理制度,虽多少于本人有所不利,但可以维护交易安全,也有利于代理制度的实行。对于表见代理制度,我们在司法实践中,应结合其他法律制度加以完善,尽可能趋利避害,最大限度地实现公平正义。在构成表见代理的无权中,无权代理人恶意借代理之名行侵占财物之实,如果善意相对人坚持主张按表见代理处理,本人承担民事责任后,对于无权代理人,其行为符合我国刑法第二百七十条关于侵占罪的构成要件的,本人作为受害人,可以根据我国刑事诉讼法第一百七十条的规定,以侵占罪向法院提起刑事自诉,并可提起附带民事诉讼。

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