第二,必须准确地把握行政行为的内涵和外延。
关于行政行为的概念,学术界曾经有不同的理解。《解释》虽然没有给行政行为一个完整的定义,但从第二款所排除的情形来看,本解释所指行政行为,是指具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员,与行使国家行政职权有关的,对公民、法人或其他组织的权益产生实际影响的行为以及相应不作为。对行政行为作出这样的解释或界定,主要是考虑到以下几个方面的原因:一是,行政诉讼法第十一条所列举的行政行为,不仅包括法律行为,而且包括双方行为。也就是说,行政诉讼法既没有将行政行为确定为单方行为,也没有将行政行为限定为法律行为。二是,国家赔偿法在确定行政赔偿范围的时候,使用的概念是与行使行政职权有关的行为。也就是说,只要某一个行为与行使国家行政管理职权有关,就属于国家行政赔偿的范围。三是,随着国家管理职能的扩大,行政行为方式也将逐步增加,行政行为的内容将会越来越丰富,行政行为的内涵和外延也将随之发展。四是,广义的行政行为的概念已经成为行政法学界的共识,新近出版的教科书大都采用广义行政行为的概念。
第三,必须准确地把握不可诉行为的范围。
《解释》将不可诉行为规定为以下六个方面:
一是行政诉讼法第十二条规定的行为。即国家行为,制定行政法规规章和发布具有普遍约束力的决定命令的行为,行政机关对行政机关工作人员的奖惩任免行为,法律规定由行政机关作出最终裁决的行为。
二是刑事司法行为。所谓刑事司法行为,是指公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为。公安等行政机关的刑事司法行为,在有些国家被作为行政行为,并与其他行政行为一样接受司法审查。《解释》之所以将刑事司法行为排除在行政诉讼范围之外,主要是考虑到:其一,根据我国现行的司法体制,刑事侦查等行为被视为司法行为,在习惯上不作为行政行为对待。其二,我国刑事诉讼法已经授权检察机关对刑事侦查行为等刑事司法行为进行监督。其三,根据我国国家赔偿法的规定,因刑事侦查行为等刑事司法行为违法而致人损害的,受害人可以根据国家赔偿法的规定获得救济。如何区分行政行为与刑事司法行为的界限,是行政诉讼中的一个难点。我们认为,划清二者之间的界限,应当注意以下几点:一是刑事司法行为的主体,只限于公安等特定机关。目前只限于公安机关、国家安全机关、海关、军队保卫部门、监狱等机关。二是所实施的行为必须是刑事诉讼法所明确授权的行为。例如侦查、拘留、执行逮捕、预审、拘传、取保候审、监视居住、通缉、搜查、扣押物证书证、冻结存款汇款、保外就医等行为,都是刑事诉讼法所明确授权的行为。没收、违法收审等行为不属于刑事诉讼法所明确授权的行为,故不属于刑事司法行为的范围。三是刑事侦查行为的目的,是查明犯罪事实,使有罪的人受到法律追究,使无罪的人免受刑事制裁,而不是为了捞取好处或徇私情为一方当事人讨债,为地方利益动用专政手段。区分行政行为与刑事侦查行为,既不能只看是否作为刑事案件立案,也不能只看有关人员是否构成犯罪,而应当综合以上几点进行全面分析。
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