2001年4月28日，我国颁布了新的《中华人民共和国婚姻法》。该法第38条规定了离婚父母对子女有探望的权利，首次以立法的形式确立了探望权制度。这一规定强化了离婚后不直接抚养子女的一方探望权的保护力度，为人民法院处理探望权纠纷案件提供了法律依据。但该规定在立法上仍有一些瑕疵，下面笔者就该规定做一些探讨。

　　一、我国探望权制度的立法现状及其存在的问题

　　新《婚姻法》第38条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。

　　根据这一规定，我们可以看出：

　　第一，探望权的主体过于狭窄。依据该规定，享有探望权的主体只限于离婚后不直接抚养子女的父或母，这是对探望主体的极大限制。它排除了子女的近亲属尤其是祖父母和外祖父母的探望权，这是有悖常理的。首先，按照中国的传统，祖孙之间、兄弟姐妹之间是十分亲密的亲属关系，从尊重民俗和倡导良好的亲属关系方面，赋予近亲属间保持联络与相聚的权利符合国民的意愿，也顺应中国几千年来深深植根于传统文化中的家庭观。其次，我国现行《婚姻法》、《继承法》均规定祖父母与孙子女、兄弟姐妹互为第二位的抚养义务人，且彼此为第二顺序的法定继承人，如果连接触、联络、相聚的机会都没有，本该朝夕相处共享天伦的他们陌同路人，势必给履行抚养或继承义务和行使权利带来尴尬与困惑。再次，在家庭关系中，除了夫妻关系、父母子女关系外，还有祖孙关系、兄弟姐妹关系等。就子女的健康成长而言，父母的探望对其影响固然大，而兄弟姐妹的探望、祖父母、外祖父母的探望，其作用也不容忽视。因此，应赋予离婚的子女的近亲属在特定条件下的探望权是应有之义。

　　第二，探望权的适用范围过于单一。婚姻法只拟定了离婚后不直接抚养子女的父或母享有探望权，而在婚姻被宣告无效、婚姻被撤销或解除同居关系后，不直接抚养子女的父或母是否也应有探望子女的权利，没有作出明确的规定。此外，我国法律虽无明确规定分居制度，但在现实生活中，父母因感情不和而分居期间，一方控制子女，而拒绝另一方与子女接触、联络和相聚的情形屡见不鲜，由于无法可依，遭到拒绝的一方当事人要与子女相聚就得不到法律的救济。若将其纳入探望权的适用范围，这类纠纷就可得以解决，更有利于保护子女的合法权益和实际上未与子女共同生活的一方的合法权益。

　　第三，探望的权利义务不统一。新《婚姻法》第38条只规定了离婚后不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，而没有规定探望子女的义务，从探望的宗旨看，这一权利义务的不统一是与之相悖的。法律并不只是为了父戴母的利益来设立探望权，而是以子女的利益为首要考虑。如果享有探望权的父或母无正当理由不探望子女，对之又无从限制，对子女的利益的保护就无从谈起，显然有悖立法的初衷。我们对父母探望子女有利于子女的身心健康形成共识的同时，不能忽视父或母拒不探望子女从而对其身心健康带来的负面影响。一方面，探望权既是不直接抚养子女的父或母一方探望子女的法定权利，另一方面，它又是父或母一方对其子女在精神上关心、爱护和抚养的法定义务。作为权利，探望权人依法行使，以实现其利益，作为义务，探望权人必须履行，否则就构成违法，应当承担相应的责任。同样地，探望权的这种权利与义务的统一性也应在特定近新属的探望上有所体现。

　　第四，探望权的限制规定不明确。新《婚姻法》第38条规定如果出现不利于子女身心健康的事由，人民法院中止其探望的权利，这是对探望权的限制，也是保护子女利益的体现。为了防止探望权的滥用，对其作限制性规定是必要的，但是，这一规定对中止探望的事由包括何种情形并没有具体规定，从而导致法律适用上的困惑。再者，探望权在很大程度上是亲权的延伸，作为基于亲子血缘关系而衍生的自然权利，有着深厚的人性基础，若法律没有一个明确合理规定，而仅以法官的经验、良知以及法律赋予的自由裁量权对其作出取舍，不但有悖自然法则，也难以让人信服。