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论当事人自行委托鉴定的结论性质(3)
www.110.com 2010-07-10 13:34



  民事诉讼理论认为,“证人通常是陈述亲自耳闻目睹的事实,有时也可以是间接听来的,转述直接接触该事实的人的陈述。”[6](P.209)证人证言的形成过程一般有三个阶段:一是证人对客观事物的感受阶段;二是证人对感受事物的记忆阶段;三是证人对感受事物的表述阶段[4](P.195-196)。这种理论,强调证人知道案件情况是基于耳闻目睹的感受、记忆,其所作的证言是一种回忆性质的陈述。这种理论一直是《民事诉讼法》中关于证人是“知道案件情况”的权威解释。

  但是,具备专门知识的专家因接受当事人的委托而事实上“知道案件情况”,这一客观事实,不因传统的民事诉讼理论没有承认而不存在,反而随着审判方式改革的不断深入和当事人举证意识的增强而不断出现。这说明这种理论存在缺陷,对法律规定的“知道案件情况”的解释具有片面性,不能概括“知道案件情况”的全部内涵。

  (四)承认因接受委托而事实上“知道案件情况”的专家的客观存在,将“知道案件情况”的专家出具的结论作为证人证言提交法庭,是诉讼公正原则的要求。

  上述这种事实上“知道案件情况”的专家及其与案件事实有关的结论或意见的客观存在,本身就是与案件有关的事实,就值得研究。诉讼公正原则中的过程公正,要求在整个诉讼过程中,公正地对待作为当事人的冲突主体,保证冲突主体有足够和充分地表达自己的愿望、主张和请求的手段和行为空间。[7](P.63)因此,只要是与案件有关的事实,只要是有助于案件专门性问题解决的结论或意见,都应允许当事人以一定的程序向法庭提出。当事人委托有关专家对案件专门性问题进行鉴别、判断、分析以明确案件事实,作为一项咨询活动,本身并不违反法律规定。接受当事人委托的专家,提供的是一种咨询服务,本身也不违反法律规定。当事人的这种咨询行为,实际上是一种表达自己的愿望、主张和请求的手段,接受委托的专家出具的结论,是这种手段的结果。当事人将咨询结果提交法庭,是表达自己的愿望、主张和请求的行为。法庭,是当事人表达自己的愿望、主张和请求的行为空间。可见,允许当事人委托鉴定的结论作为证据提交法庭,本身是诉讼公正原则的客观要求。因接受当事人的委托而事实上“知道案件情况”的专家,仍应是《民事诉讼法》第70条第(1)款规定的“知道案件情况”的人即证人,“知道案件情况”的人所陈述的内容,按照上述的法律规定应属于证人证言。当事人自行委托鉴定的结论,应属于证人证言性质。这里的证人,特指具备专门性知识的专家,即专家证人。换言之,当事人自行委托鉴定的结论,属于专家证言。

  将当事人自行委托鉴定的结论性质定位为证人证言,可以丰富我国的民事诉讼法学理论。当事人自行委托鉴定的结论,称为专家证言,其性质为证人证言,相当于英美法系证人证言分类中判断证言;接受当事人委托进行鉴定的鉴定人,称为专家证人,其性质为证人,这将增加证人证言及证人的内涵,改变传统的证人证言及证人的结构。传统意义上的证人以耳闻目睹的感受知道案件事实,为陈述上的方便,也为与专家证人相对应,这类证人宜称为普通证人,相当于英美法系证人分类中的法定证人;普通证人所陈述的事实,宜称为普通证言,意即普通证人的证言,相当于英美法系证人证言分类中的感知证言。

  将当事人自行委托鉴定的结论性质定位为证人证言,意味着当事人有自行委托鉴定及将鉴定的结论提交法院的权利,有向法院提出专家证人的权利。

  也许有人主张不能允许当事人自行委托鉴定,认为由当事人决定鉴定事项并委托鉴定人,容易导致鉴定人丧失中立性和客观性,结论也容易仅仅服务于当事人的需要而不是正义的要求,从而怀疑当事人自行委托鉴定的可靠性。以当事人自行取样送检为例,当事人一方是如何取样的,是否取于争议的物品?其取样程序是否科学?委托人与鉴定人的关系如何?等等。其实,这些问题都可以通过质证、认证程序解决。既然当事人自行委托鉴定的结论属于证人证言,作出结论的专家证人应出庭接受询问,相对方当事人也可以选定专家证人出庭参加质证。至于对方当事人送检样品如何取样等问题,相对方当事人以及法院都可以要求其作出说明并提交佐证等。只要排除任何可疑因素,具备“客观性、合法性、关联性”,当事人自行委托鉴定的结论作为证人证言就具有证据效力,就能作为定案的依据。
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