二、我国强制证人出庭的必要性及制度设计

    在我国，证人不出庭作证的现象相当普遍，在有些基层法院，证人出庭率不足１０%.证人不出庭作证的原因是多方面的，[5]因此，要做到证人出庭作证是一项复杂的系统工程。根本性的措施是提高全民的法律意识，使公民养成严格依法办事、自觉履行法律义务的良好习惯。在当今中国，借鉴上述两大法系的立法经验，完善立法，强制证人出庭作证不失为一项法律良策。在我国，强制证人出庭作证确有其必要性和现实意义。第一，强制证人出庭作证是证人证言的特性决定的。证人是指凭其亲身体验感知案件有关事实而向法院陈述作证的自然人。证人证言具有不可替代性，即不能由其他人员代替证人作证。证人证言的不可替代性要求证人必须亲自到庭作证。第二，强制证人出庭作证是保证民事诉讼程序顺利进行的需要。对于某些案件的审理，证人不出庭，案件事实无法查清，因此，证人无正当理由拒不出庭作证，事实上构成了妨害民事诉讼的行为，直接妨害了民事诉讼程序的正常进行，这就有必要对这些证人采取强制措施，强制他们出庭作证。在我国民事诉讼中，有些案件的被告无正当理由拒不到庭，法律都要求对他们采取强制措施，强制其到庭，以保证民事诉讼的顺利进行，那么，我们就没有理由反对采取强制措施强制无正当理由拒不到庭的证人到庭。第三，强制证人出庭作证是维护法律尊严，实现法治的需要。由于我国公民的法律意识不强，若再不付诸必要的措施强制证人到庭作证，那么，将可能导致法律规定的公民出庭作证义务形同虚设，这有损于法律的严肃性，破坏法律的尊严。法律的至上性和权威性是法治的基本构成要素，实行依法治国，实现法治，就不允许任何人践踏法律，不允许证人随意不出庭。因此，强制证人出庭作证对于维护法律尊严是十分必要的。第四，强制证人出庭作证是贯彻现代司法的直接言词原则，发现案件真实，实现程序公正的需要。如前所述，直接言词原则必然要求证人当庭陈述，接受当事人的质证。证人不出庭作证，当事人双方不能对证人进行“交叉询问”，当事人的质证、辩论权受到限制和削弱，法官也不能直接接触原始的证人，这不利于发现案件真实，同时，当事人也得不到充分的程序保障，有悖于程序公正之要求。因此，要落实直接言词原则，实现司法公正，必须采取有力措施，保证证人出庭作证。

    证人证言是一类较为特殊的证据形式，为发挥这一证据的应用作用，必须设计可行的强制证人出庭作证制度。首先，法律应明确规定，除法律另有规定外，每一个亲自感知案件有关事实的人即证人都有出庭作证的义务。这就在立法上明确了出庭作证是公民的法定义务，当然，公民履行出庭作证义务的前提是有证据证明该公民对待证事实有亲身体验。其次，法律应进一步明确规定对于应当出庭作证的证人无正当理由拒不出庭作证的对证人的不利后果。综合其他国家和地区的立法，证人无正当理由拒不到庭的后果主要有：１ 法院用传票传唤证人到庭，费用由证人自负，如法国；２ 证人负担拒绝作证而生的诉讼费用，如德国、日本；３罚款，即由法院对证人处以一定数额的罚款，如法国、德国、日本；４ 拘留，如德国、日本；５处以刑罚，证人无正当理由拒不出庭作证，以犯罪论处，追究其刑事责任，如美国、日本；６拘传，即法院拘传必须到庭而无正当理由拒不到庭的证人到庭作证，如德国、日本、台湾。我们认为，在民事诉讼中，对于必须到庭作证的证人，经法院合法传唤无正当理由拒不到庭的，这种不作为行为是妨害民事诉讼行为，法院可以对该证人采取强制措施，处以１０００元以下的罚款，并可以拘传其到庭作证。这里所谓“必须到庭作证”是指证人不到庭陈述作证，案件事实无法查清的情形。最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第２９条规定：“当事人提供的证人在人民法院通知的开庭日期，没有正当理由拒不出庭的，由提供证人的当事人承担举证不能的责任。”这一规定本意是强调当事人的证明责任，但它忽视了证人证言、书证、物证等证据类型的区别，存在以下问题：其一，对于必须到庭的证人无正当理由拒不出庭作证，法院可以不管不问，不必对该证人采取任何强制措施，理应由法院强制证人出庭作证的职责推卸给当事人，由当事人想方设法（当然，当事人有时会采取不合法的手段）让证人出庭作证，当事人无法让证人出庭作证，则由他自己承担举证不能的后果；其二，必须到庭作证的证人无正当理由拒不到庭作证，只能导致当事人举证不能的后果，而不会给该证人带来任何不利后果，这就进一步使我国民事诉讼法有关证人出庭作证义务的规定失去强制性。再次，法律应规定证人有陈述义务和具结义务。陈述义务是证人在庭上提供证言的义务，证人出庭就是要他陈述作证，证人虽出庭，但无正当理由拒不提供证言[6]，应视同拒不出庭作证，承担相应的法律后果。证人不但有陈述义务，而且有真实陈述义务。为增强证人作证的责任心，从心理上、思想上促使其如实陈述，除无民事行为能力和限制民事行为能力的证人以外，所有证人出庭作证时都应口头具结，具结的内容为：“我保证如实陈述所知道的事实，不伪造，不隐瞒，不夸张，如有违背，愿接受法律的制裁。”证人按照法律规定提供书面证言时，亦应附书面具结书。第四，法律应规定证人可以不到庭作证的例外情形。按照直接言词原则，证人固然应当出庭陈述作证，但是，如果因证人身体状况、居住地等因素不宜或无强制证人到庭进行口头作证之必要的，证人可以提供书面证词而不出庭作证。英美法系以及大陆法系的立法大多有证人不出庭作证的规定，例如美国《联邦证据规则》第８０４条规定了传闻证据的例外以及陈述者不到庭作证的例外情形；我国台湾地区的《民事诉讼法》第３０４条、第３０５条等条款也规定了一些例外情形，允许证人不出庭出作。借鉴其他国家和地区的立法经验，在下列情形之下，证人可以提交书面证言而不到庭陈述作证。１ 证人的陈述是以书面文件或其他资料为内容，而适合于以书面作证的；２证人身患疾病不宜或不能到庭作证的；３ 证人居住地与审理案件的法院相距遥远，不宜到庭作证的；４原被告双方当事人同意证人提交书面证言的。我国台湾地区今年２月９日公布的修正后的《民事诉讼法》第３０５条第５项规定：“证人所在与法院间有声音及影像相互传送之科技设备而得直接讯问，并经法院认为适当者，得以该设备讯问之。”在我国大陆，条件具备的地方可以借鉴台湾的做法，允许证人不出庭而通过音像传输设备陈述作证，通过这些设备对他进行询问，对其证言进行质证。第五，法律应当规定，对于证人不出庭而提交书面证言的，法院如果认为其书面陈述不明了而需要加以说明的，或者当事人申请对证人加以发问的，法院可以斟酌具体情况，通知证人到庭作证，法院也可以会同双方当事人或其代理人到证人所在地进行询问，由书记员进行记录，并可以录音或录像。[7]也可以委托其他法院代为询问。