一、民俗习惯在民事审判中的提出

　　1、当事人提出

　　民俗习惯的提出是民俗习惯进入民事审判的管道，提出问题不明确规定将无法正常顺利适用民俗习惯。由谁提出，如何提出，什么时候提出，提出怎样的民俗习惯是输通这一入口的各个环节。

　　(1)当事人提出的依据。当事人是矛盾双方的争议者，是最了解最清楚争议事项内容的。争议事项是否涉及民俗习惯，涉及哪些或多少民俗习惯他们最清楚，有时或许就是因遵从民俗习惯而争吵。最高人民法院在2009年2月9日发布的关于执行《中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第七条规定，对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。民俗习惯也类似于交易习惯，因此，当事人提出适用民俗习惯完全符合他们的心理，也符合人民法院的证据规则。

　　(2)当事人提出的时间。纠纷发生后，一般双方都会经历争议—论理—协商---纷争---再论理---再协商的过程。这一过程因纷争的大小繁易而定，也可能因人而异。有时也就几分钟，但有的也会持续几天几个月甚至会更久才会诉至法院。当事人协商处理的过程一般也是他们找理问法的过程，笔者在基层法院多年，每年有关群众因纠纷能否有道理得到法律的支持的咨询就不下10例，因而在走进法院之前他们都有了“底”，作了心理上和材料上的准备。因而对原告而言，在起诉提交诉状时一并提出适用XX民俗习惯是可行的;对被告而言，则应当在答辩时提出，从而将民俗习惯的举证期限与民事诉讼证据的举证期限相统一，有利于原、被告交换意见，并方便法庭组织认证。

　　(3)当事人提出的内容。当事人应当提出什么内容的民俗习惯?民俗习惯有的以村规民约形式出现，内容详细;有的以民间风俗、谚语等形式流行民间，看不见摸不着，没有任何文字记载，但却随意 “找到”，也很容易确认;有的散落各地，发展变异，时隐时现，很难“成形”，也难以统一认证。根据这种情况，对民俗习惯应当以当事人能够提出的最佳的内容文本为准。如有村规民约的，应当提供村规民约的原本或与原件核对无异的复印件;对没有文字记载但能“找到”的，应当经过证人或村民委或族人“公证”，这里的公证并不要求一定要到公证机关公证，主要是要有相关材料证明“客观存在”;对一时难以捕捉“成形”的，可以口头提出，说明习惯的内容，待证明事项，由法院记入笔录，在庭审中交予双方质证。

　　2、法官提出

　　(1)法官提出的依据。法官是纠纷的裁判员，一般不主动提出民俗习惯的存在及适用。但是在争议双方对民俗习惯的存在没有异议，或该案确是必须引用民俗习惯裁判才能符合公平正义的情形下，亦可主动而为之。“法官适用民俗习惯应当具有一定的主动性，因为国家的制定法在客观上无法细致的涉及所有社会关系，法院、法官又不能因为没有现成的法律规定而拒绝作出裁决”。

　　(2)法官提出的时间和内容。按我们现在法院立审分离、审执分离的运行机制，有立案法官、审理法官和执行法官之别。立案法官是立案庭负责立案的法官，主要审查诉状是否符合格式，当事人名称是否准确及联系方式，案件管辖，争议标的，适用程序等程序性事项。在简易程序案件中，审理法官就是主审本案的法官，在普通程序案件，则是组成合议庭参与分析认定案情，评判案件的法官。在提交审判委员会讨论的案件，虽然审委会成员都参与分析认定案情，并最终决定案件性质与结论，但根据我国的现有国情一般不认为他们是审理法官。由于立案法官负责诉讼材料的初步审查，对纠纷可能适用的法律或参考的习惯有“先见之明”，并初步确定案由，因此，立案法官在立案时对可能适用或参照民俗习惯裁判的案件材料审查时，对原告没有提交这方面材料的，应当进行“释疑”，即立案释疑，交待原告可以提交适用或参照民俗习惯的文字材料，并指导原告提交的时间、内容和样式，当事人认为没有能力提交的，立案法官可以主动提交。审理法官收到案件后，在阅卷过程中发现可能适用或参照民俗习惯裁判的案件，也应当参照上述立案法官的情况进行“释疑”，即庭审释疑，并结合案情主动提出运用民俗习惯审理的意见，调解或裁判案件。

　　二、民俗习惯在民事审判中的认证

　　1、认证的含义

　　认证就是原、被告双方(包括第三人)在法官的主持下，对民俗习惯是否存在、存在的方式和具体内容进行确认的活动。认证是民俗习惯运用于民事审判的必经程序，没有认证就无法确认民俗习惯的存在事实和内容。

　　认证意味着对民俗习惯进行审查认定，由此引起的是民俗习惯是适用“法律”依据还是案件事实证据的争论。有人认为，民俗习惯是适用依据，是准“法律”，是“习惯法”，“民间法”，无须怀疑和认证它的存在和效力;有人认为，民俗习惯只是认定案件事实的证据，应按一般的证据规则进行举证、质证和认证。从法理而言，民俗习惯虽是一种行为规则，一种事实状态，它的内容虽然具有法的属性，但在法院适用前，习俗并不当然是法的效力渊源，也不具有法的形式，习俗不是法，也不是“习惯法”或“民间法”。因而，本文认为，民间存在的习俗不是“天然的法”，而是存在事实，应当适用高度盖然性的证据规则予以认证。

　　民俗习惯适用于民事审判是我国法律实务界一件与时俱进、开拓创新的事业，虽然古代有之，近代也行之，然在新中国成立后近六十年来，并没有很好正式地正视民俗习惯在司法过程中的作用，民俗习惯的存在主要是在国家处理民族关系或对外关系时才予以尊重和适用。有的法院领导较为保守，怕丢“乌纱”，在此方面忌讳很深，“法无规定不适用”，概不参照;有的则“高瞻远瞩”，乐于应酬，“何必多此一事呢，搞不好被二审发回还得个发、改案件”，瞻前顾后，对业务的探索与创新持观望态度;一些法院制定适用民俗习惯的规定，也是探索性试行性的，且各个法院自行其是，并未统一。因此，民俗习惯如何适用于民事审判是一块“处女地”，关于民俗习惯是依据还是证据的争议学界也尚未定论。

　　2、当事人认证

　　在民事审判过程中，认证有两种方式，即当事人自行认证和法院亦即法官认证。当事人自行认证也就是当事人各方在庭审前或庭审之后法院宣判前对各方的证据自行进行交换、阐明各方的观点，并达成一个认可或否定的意见。认证的过程是一个互相争论、互相较量又互相妥协的戏剧性的过程，包括经过多次或反复的蹉商、争论、修改。认证能否取得成功，一方面在于当事人自己对争议事项的态度，利弊大小认识;另一方面也取决于法院在审理过程中对各方的争议事项进行法律上、道理上的可行性分析。庭审过程中，法院对案情客观公正的分析，有利于当事人了解案情，正确认识自己的权利义务，引导当事人从诉讼经济、人情礼信上取得相互谅解，为达成调解协议奠定基础。

　　3、法官认证

　　以事实为依据，以法律为准绳，是人民法院进行裁判的一项基本原则。分析案情、查清事实、认定证据是法官正确裁判的前提，认证是民事审判过程中的必经环节，作用十分重要。

　　法官认证一般分为当庭认证和裁判文书认证。对简易程序案件中的内容明确，权利义务清楚的民俗习惯书证一般都应当予以当庭认定，如村规民约、交易习惯、定例和契约。对当事人的证人证言、调查笔录经质证后无异议，或虽有异议但没有其他有力证据予以推翻的也应予以当庭认定。对双方争议较大，任何一方均无充分证据佐证的事实，或虽有证据证实，但与现行法律规定相冲突的民俗习惯证据一般不宜当庭认定，可休庭后进行评议，结合案件具体情况在裁判文书中作综合认定。在认证过程中，对当事人提交的民俗习惯，要作为其提交的“证据”，填写证据清单，说明该习俗的来源，主要内容，拟证明的事项，并连同其他证据一并交予对方质证，做到证据公开，资源共享，庭审透明，认证清楚。

　　三、民俗习惯在民事审判中的适用

　　1、民俗习惯在民事调解过程中的应用

　　民俗习惯适用于民事诉讼的管道主要是调解，也是最适当的作用方式。在司法实践中，对一些“可调不可判”或“好调不好判”的案件，遵从自愿原则，通过庭前调解，诉讼外调解或诉讼过程中调解，倡导裁判与调解并存、民俗习惯与制定法律相协调的多元化纠纷解决机制，是当前乃是今后民事审判工作的改革方向之一。范愉教授认为，民间社会规范在司法诉讼中的作用多数是通过诉讼调解实现的，这是因为只有调解才适宜调动当事人的参与和认同，避免僵硬适用法律规则、软化程序的对抗性、求得情理法的融通和良好的解纷效果。多数的民俗习惯是不成文的，内容较为模糊，“只可意会难以言传”，调解可以通过双方确认的方式认定事实和习惯的存在，打通国家法与习惯之间文化上的阻隔，消除法官承担案件质量风险的顾虑，是磨合制定法与民间习惯的最佳良方。

　　人民法院在民事诉讼中运用民俗习惯进行调解，应当遵行以下原则：

　　(1)遵循当事人自愿原则。自愿原则是民事诉讼的基本原则，是人民法院主持当事人进行诉讼调解、执行和解的前提条件，也是当事人变更诉讼请求、放弃权利承担义务的根据。运用民俗习惯在民事诉讼中调解时，不仅要各方当事人自愿调解，还必须明确自愿适用什么民俗习惯及其内容进行调解。在司法实践中还必须明确自愿是当事人本人的自愿，而不是“父母之命，媒妁之言”，亲戚朋友的自愿;同时要表明是完全同意，不是部分或某项事实的同意。非诚意的意思表示无效。自愿意味着意思表示真实，符合本人的诚意，不是开玩笑。

　　(2)不与现行法律法规相冲突。民法通则规定，调解除了自愿以外，还必须合法。然而，民俗习惯不是法律，在法律条文中也找不到“民俗习惯”的影子，如果坚持合法原则将无法适用民俗习惯进行调解。对此，学界人士认为，“法无明文规定不为罪，法无禁止即为允许”是正确理解和适用法律的精神。合同法规定，合同只有在违反法律、行政法规的强制性规定的，才归于无效。只要没有违反法律的强制性规定，也就是法律没有明确禁止的民俗习惯行为，都是可以支持或允许的，从而扩大了“合法”适用的内涵。这一理解不仅具有法律依据，在司法实践中也是受到法院的默许与承认的。

　　2、民俗习惯在民事裁判文书中的应用

　　(1)认证。认证就是在裁判文书的审理查明部分把民俗习惯作为法院查明的事实予以确认，作为裁判的依据。认证还是应当围绕三个方面进行：其一是不与法律、法规相抵触;其二是民俗习惯真实存在，符合真实性;第三是与本案具有关联性。

　　(2)说理。裁判文书必须说理。说理即是在裁判文书的本院认为部分把支持或不支持某项主张、证据的理由予以阐明，“辨析法理，胜败皆明”，让当事人赢得堂堂正正，输得明明白白。当前，受西方裁判文书的影响和构建和谐社会的需要，我国的裁判文书越来越多地重视说理，特别是对一些认识和理解上不太统一的概念名称、民俗习惯，更需要充分地分析评判。有的还有必要判后答疑，附录法律条文，民俗惯例，在裁判文书上分析概念，理解术语。

　　民俗习惯的说理遵从一般证据说理的规则，同时又具有自身的特点。情理法相融是民俗习惯说理的总原则。在当前国内民俗习惯尚未成为法律渊源的情况下，人民法院的裁判只有灵活运用社会、道德与法律的关系进行融通，以转化法律价值，从而在裁判论理上实现情理法的相融，说服当事人。民俗习惯的说理一般应当从几个方面入手：

　　一是从法理学的角度分析，阐明民俗习惯符合法律的精神，符合正义、公平、公正。符合法律的精神也就是符合法律的理念和思维，不与法律法规相冲突，从而打通了民俗习惯进入民事诉讼的管道。

　　案例二：2005年8月，锦屏县河口乡培尾村一杨姓村民在其自留山内砍伐了该村胡家一留禁在山内的寿用木，双方引发争议，后胡家以该禁用木系其祖辈留禁，要求杨某归还。并诉至法院，法院根据该村的村规民约及农村的一般惯例，判决杨某将砍伐的寿用木退还原告胡某。

　　在这一案件中，法院查明，培尾村村规民约规定，禁有果木或寿用木在别人自留山内的，在山林三定和分户经营以前，经调商或其它形式已确定为私人留禁的树木，均属留禁户所有，任何人不得侵犯。还查明，胡家留禁的寿用木系其祖父在上世纪四、五十年代所留，在“四固定”和“山林三定”之前。在锦屏这些林区，“留禁寿用木”是山村百姓风俗，其所有权都归属留禁户所有，村民一般都遵循这一惯例。法院在说理部分认为，胡家留禁的寿用木系其祖父在“山林三定”分山到户之前所留，杨家虽按政策分得了寿用木所在的山场，但杨家分山时胡家已在山内留禁该寿用木，按培尾村的村规民约规定，结合当地习俗惯例，该留禁寿用木的所有权应当属于胡家所有。培尾村村规民约的这一规定，没有违反我国现行法律的禁止性规定，应当予以采信。因此，对原告的诉讼请求应当予以支持，遂判决杨某将砍伐的寿用木退还原告胡某。宣判后，双方均未上诉。

　　二是从社会学和伦理学的角度出发，阐明民俗习惯符合社会道德观念。民法通则规定，民事活动应当尊重社会公德，民俗习惯符合社会道德观念，也就意味着符合社会公德，民俗习惯融入民事诉讼就找到了渊源，“靠了谱”。道德、习惯、法律之间始终具有十分密切的内在联系，并各自发挥着不同的职能作用。思想家孟德斯鸠说“法律是由立法者创立的特殊和严密的制度，而道德和礼仪则是一个民族的一般制度，因此，要改变这些风俗和礼仪就不能通过法律去改变它们，否则就显得过分专横，最好是用别的道德和礼仪来改变。如果用法律去改变应该用习惯去改变的东西的话，那是极糟糕的策略。那种强迫俄罗斯人把胡子和衣服剪短的法律和彼得大帝让进城的人们把长袍剪短的粗暴做法就是专制。防止犯罪的手段是刑罚，改变礼仪的途径是树立榜样”。

　　因此，当民俗习惯的价值取向于社会道德时，就应当从社会和伦理的角度予以分析，“礼治”，“德治”，忠孝仁义，“无讼”，大事化小，小事化了，这些伦理文化就是中国传统美德和社会观念的写照，表明了东方人特有的一种涵养，一种气度，一种境界。一天，某村两叔侄一起在饭店用餐时，为争一鸡翘(俗称鸡屁股)而争吵打架，最后，侄子把叔叔打伤住院，为医疗费的承担诉至了法院。法院在说理部分认为，敬老尊贤是我中华民族的传统美德，被告侄子作为下班(下辈)应当尊敬长辈原告，并应将当地有尊老习俗的鸡翘让给长辈。同样，原告也当爱幼怜弱，体谅被告。两叔侄在日常生活中不能相互谦让，为争一鸡翘而引发斗殴，双方对事故的发生均有一定过错。但原告的伤情是由被告直接造成的，应当承担主要责任，法院遂判决由侄子承担医疗费的80%。这里，民俗习惯虽然不是判决的直接理由，但间接的予以说明人们的行为要遵从习俗，符合当地百姓的道德观念，起到了教育指引作用。

　　在锦屏林区，山高水长，沟壑纵横，村寨之间桥梁随处可见，十里山路两里桥。每年农历二月初二，六月初六，都是人们架桥修路的日子，由此形成了架桥敬桥的习俗。在山野村寨之间钢筋水泥运输不便，而林区树木较多，沟谷坡边的桥多是木桥。为此，村民架桥一般都是“就近取材”，从附近山坡上选种一两棵中意的杉木，截成三、五、七截(必须是单数)，将供人行走的一面用刀修平，架在山沟溪流之上，然后在桥头用石头设一神位，逢年过节来此烧香点纸，祭祀求福，这个桥就成了架桥这户人家某个人的桥，成了这家的专属领地。在百姓心中，也是这家修桥补路、修阴积德的一个表现。

　　在2006年3月间，锦屏县八客村的一杨姓村民在“溪头”(地名)架桥，在附近“岗烔”(地名)山上砍伐了同村潘家的两根直径约20多厘米的杉木，截成七截，架在“溪头”的溪上。潘家发现后，认为砍伐的木头过大，且浪费了部分材料，要求杨姓村民赔偿。八客村民委认为，砍伐的木头虽比一般架桥的木头要大，但杨某已将木料的根部即大的部分用作桥木，本人没有将砍伐的木头扛回家，架桥后方便了群众过路，符合当地的习俗，不支持潘家的主张。后潘家准备到法院起诉，经法官解释后，认为杨某的行为符合当地的风俗习惯和社会公德，劝其息诉，潘某想了一下，回家去了。如果法院受理该案后调解不成，则会造成难以下判的局面。

　　三是从通常的做法理解，阐明民俗习惯符合日常规则、符合大众心理。日常生活中，并不是所有的问题都有明确的法条规定，也不是民俗习惯都符合公序良俗原则，争议的问题往往就是不确定不具体的事项，正如梁慧星教授在《裁判的方法》里说的“不确定的概念”，如显失公平、合理期限、正当理由等等，始终没有具体的标准与尺度。然而，法官不能因为没有具体标准就无法断案，或就“糊涂僧乱判糊涂案”，这时就应当遵循民法解释学上的不确定概念的价值补充方法进行分析认定。

　　(3)引用。我国《合同法》第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”第一次将交易习惯作为认定法律行为效力的根据，从而为如何在裁判文书上引用交易习惯开创了先河。在此之前，人民法院在民事裁判文书上引用的只能是法律、法规、自治条例、单行条例、司法解释，习惯不能直接成为引用的对象。同样，《物权法》紧随其后，也规定了对相邻关系可以按当地习惯处理，法定孳息可以按交易习惯收取。虽然这些都还是交易习惯、当地习惯，还不完全等同于民俗习惯，但有不少的交易习惯、当地习惯就是民俗习惯，二者并没有十分清晰的界限。对这些法律明文规定的“习惯”，引用自然不成问题，对条文之外的“习惯”，如何引用则费尽了法官的心思。

　　“在这种情况下，法官一般将民俗、习惯作为说理的手段，凭借自己的经验和智慧，运用手中的自由裁量权，将民俗习惯加以包装和转化，或以法律的外衣对民俗习惯重新解读，再选择适用相关的法律规则，通过对该规则的灵活运用裁判结果”。事实正是如此。对法条之外的“习惯”，法官不能直接适用，但又必须将该民俗习惯的内涵通过法理、道德等当事人容易接受的形式体现在裁判文书上，让“习惯”成为“活法”，裁判文书成为情理法相融的载体，使人们内心确信并遵守。如在案例三中，法院在说理部分就根据村规民约及当地农村惯例把寿用木的所有权确认给胡某所有，杨某的行为侵犯了他人的权利，再依据《民法通则》第117条的规定，判决杨某将砍伐的寿用木退还原告胡某。这样，习惯就成了认定事实的“依据”，而适用的仍然是国家法律。

　　3、民俗习惯在执行工作中的应用

　　民俗习惯无处不在。执行工作中运用民俗习惯的情形虽然较少，但也绝非个别。执行和解、执行方式和技巧上都有可能用到民俗、习惯。

　　(1)执行和解。执行和解就是申请执行人与被执行人双方对执行事项自行商定，终结执行程序的活动。案例四：李某欠龙某50000元，法院判决归还本金的同时还应支付同期银行贷款利息。执行过程中，执行法官考虑到龙某是李某的堂姐夫，按农村习俗一般不收取利息，于是劝龙某放弃利息近4000元，李某则一次性归还欠款，劝双方自行和解。在法官的工作下，双方达成协议，李某一次性归还龙某50000元，利息不再收取。如此，案件得以执行完结，双方情理上又缓和了关系，可谓双赢。

　　(2)执行方式和技巧。执行工作是一门艺术，讲究方式方法。当执行工作中的当事人、执行标的或执行时间、地点涉及到民俗习惯时，都有可能要考虑执行的方式和技巧。案例五：2002年9月，锦屏县人民法院执行人员一行五人跋山涉水，奔波30多里赶到被执行人居住的启蒙镇中仰村，准备强制执行陆某某欠货款6700元一案。出发前，制定了搜查、拘留、扣押有关财物等一系列强制执行方案。上午10时，当执行人员风尘仆仆赶到中仰村时，发现被执行人家中正办丧事，准备强制执行的方案只得暂停。

　　有的同志认为，被执行人居住深山老林，执行干警这已是第三次造访，难以往返，还是先执行看局势再说;大多数同志认为，这时若强制执行，势必与丧事期间不理世事的民情习俗不合，极有可能引发群众不满导致冲突发生;最后，大家认为既然来了，派两个干警到陆某某家中与他的亲属见一面，说明来意，待丧事办完后再行履行。陆XX的亲属认为法官的这一作法十分正确，符合当地风土人情，并表示要督促陆某某事后及时履行义务。过后10多天，陆某某携带3000元到法院，表示因能力有限，将分期归还欠款，并感谢法官在丧事期间给予他的“面子”。

　　4、民俗习惯在司法适用中应注意的问题

　　民俗习惯的司法职能作用已引起理论界、司法界的广泛关注，有关习惯的研究已从民俗学更多地转向法社会学。民俗习惯在发展的过程中渗入了宗教、法律、道德、文化、政治、民族等各种社会因素，不少的民俗习惯已变得难以确认，有无之争、善恶之分、适用与否在司法实践中确非易事，因此，在民事裁判中引入民俗习惯目前仍存在一定的障碍，仍处于探索和试行阶段。当然，法制的改革也如社会经济的改革一样，只有大胆地探索，不断地追求，勇敢地实践，才能逐步积累经验，逐步实现民俗、习惯与制定法的融合，实现“民”法与“官”法的良性互动，社会法制的有机统一。

　　在司法实践中，民俗习惯应注意的问题主要有：

　　(1)要尊重当事人的自由选择权。民俗习惯是选择适用，而不是必须适用，当事人对适用民俗习惯有选择权。当事人可以选择适用民俗习惯，也可以不适用民俗习惯;可以选择适用本民族的民俗习惯，也可以适用其他民族的(如移居当地的)民俗习惯。适用民俗习惯不仅是法律适用问题，还有可能是民族关系、宗教信仰、政治思维等问题，因此，不能强人所难，要充分尊重当事人的意愿。

　　(2)要符合化解纠纷，实现案结事了的现代司法理念。在民事裁判中引入民俗习惯，目的就是要排解矛盾，化解纠纷，缓和社会关系。是否引入，都应当取决于这一宗旨。如果某个民俗习惯的适用，能达到这一效果，对改善纠纷起到积极的促进作用，就应当大胆地适用，否则，就不当引入。

　　(3)不违反法律、法规。法律、法规是依法治国，建立现代法治社会的准绳，是人们行为规范的“底线”。这里的法规包括行政法规、地方性法规，自治条例、单行条例，还包括民族自治地方权力机构对国家法律、法规的变通规定、补充规定。不违反法律、法规不是说要合法，符合法律法规的条文规定，而是说不违法。法律、法规没有禁止规定的，民俗习惯可以施行，不违法就是执行的“底线”。

　　(4)注意民俗习惯适用的有限性。法律不是万能的， 民俗习惯更是如此，民俗习惯的作用范围是有针对性的，是有限的。民俗习惯不能代替法律，对严重的违法犯罪行为，如杀人、放火、强奸等，不能简单用民俗习惯进行处理，不能私设公堂，滥用私刑，更不能组织百姓调解赔钱私了，以罚代刑，否则，适用民俗习惯的初衷就适得其反。

　　(5)尊重当事人的隐私。在民事纠纷过程中，往往一些问题都涉及到当事人的隐私，民俗习惯里也时有隐私存在，如同居、私生子、离婚中的夫妻生活障碍，民俗中的隐私经常成为争议双方的敏感问题，有时甚至是争议的焦点，法官不能回避，但在裁判文书中有的则可以不细述不说明。不管是哪种情形，法官对审理民俗习惯案件知晓的当事人个人隐私，都不能到庭审以外的场合宣扬或透露，这既是当事人权利的维护，也是法官职业道德的遵守。