引言

　　外国法的查明是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用某一外国实体法时，按照一定的方法对该外国实体法的具体内容予以确定的过程。外国法查明的首要问题就是要确定外国法的内容及其性质，对外国法的准确认定和外国法的适用具有重要的意义。

　　一、外国法的查明途径

　　外国法的查明方法，主要取决于各国对外国法的性质的不同认识。对外国法性质的认识不同，往往会导致查明外国法的方法不同，从各国的立法和实践看，外国法的查明方法归纳起来大致有三种：

　　(一)法院依职权查明

　　荷兰、奥地利、意大利等欧洲大陆国家采用法院依职权查明外国法的内容。这些国家认为，依冲突规范所指引的外国法与内国法是完全平等的，本国法官适用外国法同适用内国法没有不同，按照“法官知法”的原则，法官应当负责查明外国法的内容，尽管不能像本国法那样熟练地掌握。采取这种做法与大陆法系国家的“职权主义”的传统密切联系。在这些国家中，法官处于主导地位，可以职权积极干预诉讼的全过程;当然，法官不会任由当事人从其他非正式途径提供外国法，即使提供也难以采信。法官依职权查明的方法，提高了被查明外国法的权威性和可信度，减少法律适用的任意性，也不许法庭对外国法内容审查核实的程序。同时，也加大了法院的工作量，特别对那些不发达国家来说，没有强大的物质基础作后盾，耗费大量的人力和财力，完全是一种沉重的负担。同时，采用法官依职权查明外国法的方法的国家，各国具体的查明方法又不完全相同。如奥地利等国家规定外国法的内容原则上由法官负责查明，但在法官难以查明时，可责令当事人协助调查。而意大利等国则规定完全由法官负责外国法的内容，无需当事人证明。各国都是根据自己的国情需要制定不同的查明方法。

　　(二)当事人自己举证证明外国法的内容

　　英美普通法国家和部分拉丁美洲国家采用这种做法。这些国家认为，有本国冲突规范指定援用的外国法只能视作为一种“事实”而非“法律”，既然把外国法看作“事实”，当然实行“谁主张谁举证”。此时适用外国法已毫无法律性质。法官有职责掌握本国的法律，但并无了解外国法的职责和义务，只能由当事人举证，证明的可信度完全由当事人保证，是否采信则由法官根据当事人双方辩论情况来判断。这也是由于英美法系国家诉讼程序上的“当事人主义”，即以当事人辩论为中心，法官消极居中裁判，法官的职能弱化。但是这种做法明显增加了当事人的举证难度，在实践中由于当事人之间的实力永远不会平等，把风险和责任全部施加在当时人身上而忽视社会职能看似公平竞争，却会导致严重的不平衡。各国在具体的实践中，做法亦是有所不同。

　　(三)法院和当事人共同提供

　　德国和日本等国认为，外国法既非单纯的事实，亦非单纯的法律，所以，查明外国法的内容既不能用确定“事实”的程序，也不能用确定“法律”的程序。具体表现在：依冲突规范应适应外国法时，法院负有主动调查外国法内容的责任，但在法院不知道或很难知道外国法的情况下，需令当事人协助调查，当事人所提供的证明外国法内容的证据必须经法院审理核实后，方能作为判案的依据。我国在实践中也常采用这种方法。根据《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见(试行)》第193条规定：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的缔约国对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使领馆提供;(5)由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中国法律。”但是这种折衷做法无法明确外国法的查明的内容及程序，司法实践也是一片混乱。导致外国法来源的任意性，加大确认的成本。

　　二、外国法不能查明时的解决途径

　　当冲突规范所指定的外国法无法查明时，各国对案件的解决方法不完全相同。

　　(一)适用外国法

　　在外国法无法查明的情况下，大多数国家都采用适用外国法的解决方法。理论上对此有不同的理解：(1)在外国法无法查明的情况下，可以推定外国法与内国法相同;(2)在外国法无法查明的情况下，当事人就放弃了适用外国法的权利，对适用内国法表示了默认;(3)在外国法无法查明时，内国法是惟一可以适用的法律，也是法官最为熟悉的;(4)适用外国法是比较单纯驳回当事人的诉讼请求更好的一种解决方法，除非在某种情况下适用内国法不妥当。

　　本人认为，适用国内法，其实是一种国际利益的体现，各国在适用外国法时，首先考虑的是本国的利益，如果只考虑本国利益的话，这样外国法在本国适用的可能就微乎其微。即便在外国法无法查明的情况下，内国法的适用也应有一定的限定范围，不能随便就适用国内法，如果随便就适用本国法，那么外国法根本就没有存在的必要。

　　(二)驳回当事人的诉讼请求或抗辩

　　采用这种方法的国家认为：适用某一外国法是由于冲突规范的指定，这意味着不允许适用其他法律来代替，既然该外国法的内容无法查明，法院就可以认为当事人的诉讼请求或抗辩没有根据予以驳回。这种方法的适用，虽然提高了法院的办事效率，但未必能达到真正保护当事人的利益，自然也难以达到真正的公平。应该说是一种极端的做法，根本起不到实现公平正义的目的。

　　﹙三﹚依不同情况采取不同的解决方法

　　美国是这一方法的代表，实践中，美国的一些州在外国法无法查明的情况下，区分两种情况加以解决：(1)如果应当适用的外国法是普通法系国家的法律，该外国法不能查明时，法院将类推适用美国法;(2)如果应当适用的外国法为非普通法系国家的法律，该外国法不能查明时，法院将以当事人的诉讼请求缺乏成立依据而予以驳回。这种分情况的解决方法，实际上是以上两种方法的综合。其最终目的还是国家利益的权衡，不能从根本上保护当事人的诉讼请求。

　　结语

　　针对以上分析，本文认为，当某一涉外法律关系适用外国法时，该外国法不应单纯就认定其为“法律”或是“事实”，应是其为一种特殊的事实问题。在查明外国法途径时，应先由当事人举证，另一方当事人质证。双方当事人对外国法无异议时，在不违背法院地国公共秩序的情况下，适用外国法;如果该外国法不能被准确查明时，法院可以职权去查明;如果该外国法仍不能被查明时，可以有限度的适用内国法。