开栏语

　　随着市场经济的不断发展，人们在经济活动中的纠纷也日益增多。法院是解决社会纠纷、化解社会矛盾的场所;法官对案件所作的判决对人们的行为和生活方式具有重要的指引作用。

　　本版开设“案例精析”栏目，通过法院的判决和法官对案件的精辟阐释，我们可以窥见每一个具体案件中所蕴含的法理。敬请读者关注。

　　□本期选送：上海市第一中级人民法院法官：宋航严耿斌范德鸿

　　近年来，随着证券行业的发展，与之相关的纠纷也逐渐增多。本期选送的证券交易方面的案例，为审理新型证券衍生产品的纠纷案件提供了思路，为今后可能产生的纠纷积累了一定的审判经验，具有重要、积极的意义。

　　案情简介

　　2005年11月16日，武汉钢铁(集团)公司发布《关于武汉钢铁股份有限公司人民币普通股股票认购权证和认沽权证上市公告书》。

　　2005年11月21日，被告上海证券交易所(以下简称“上交所”)发布《关于证券公司创设武钢权证有关事项的通知》，通知称，取得中国证券业协会创新活动试点的证券公司(以下简称“创设人”)可按照本通知的规定创设权证。创设认沽权证的，创设人应在中国登记结算有限责任公司上海分公司开设权证创设专用账户和履约担保资金专用账户，并在履约担保资金专用账户全额存放现金，用于行权履约担保。创设人应将上述账户报上交所备案。创设人向上交所申请创设权证的，应提供中国结算上海分公司出具的其已提供行权履约担保的证明，经上交所审核同意。

　　该通知自2005年11月28日起施行。2005年11月25日，被告上交所审核批准光大证券、海通证券等十家券商创设武钢认沽权证的申请，总计创设武钢认沽权证共11.27亿份，定于2008年11月28日上市。

　　武钢权证上市后，原告邢某先后买入武钢认沽权证共计115，100份，平均买入成本价为1.604元/份。2005年12月5日，原告卖出全部武钢认沽权证，成交价为1.09元/份。

　　原告邢某认为，上交所的《创设通知》自2005年11月28日起施行。按此通知，创设权证最早上市时间应为2005年11月29日。但在2005年11月25日，被告上交所却提前三天发布公告，称已同意批准券商创设11.27亿份武钢认沽权证，并于2005年11月28日上市交易，该提前大量创设权证的行为使原告持有的115，100份武钢认沽权证失去交易机会，由此而造成巨大亏损，对此上交所应承担赔偿责任。

　　诉争焦点

　　本案系投资者以交易所违规审核权证创设为由而提起的侵权损害赔偿纠纷，主要存在两个方面的争议问题：

　　第一是原告作为投资者因投资权证产生损失以上交所为被告提起侵权之诉是否具有可诉性。第二是原告投资权证产生的损失与被告上交所的监管行为是否存在法律上的因果关系，被告上交所是否应当赔偿原告的交易损失。

　　法院判决

　　第一，关于本案的可诉性问题。本案原告并非提起违约之诉，而是以被告上交所的审核券商创设权证违规为由提起的侵权之诉。

　　根据民法通则第106条第2款的规定，原告提起侵权之诉不受主体限制，人民法院可以受理。相对于民法通则而言，证券法系特别法，证券法中关于侵权行为的规定应当优先适用，证券法没有规定的，可以适用一般民法关于民事侵权的规定。

　　根据以上分析，被告上交所认为本案原告针对交易所的自律监管行为提起的诉讼不具可诉性的辩称，没有法律依据，法院不予采信。

　　第二，关于原告的交易损失与被告的监管行为之间的因果关系问题。本案中，原告邢某在武钢认沽权证交易中的损失，虽与券商创设权证增加供给量存在关联，但在被告上交所事先已履行必要的信息披露和风险揭示的情况下，原告仍然不顾风险贸然入市，由此造成的交易风险与被告上交所履行市场监管行为不存在必然的、直接的因果关系，故原告要求被告上交所赔偿权证交易差价损失和可得利益损失，没有法律依据，法院对于原告的赔偿请求不予支持。

　　判案分析

　　第一，关于本案的可诉性问题。有观点认为，上交所的涉案行为不具备可诉性。理由在于，上交所承担证券市场管理职能，其行为针对的是广泛的、相对不特定的主体，而且基于其本身的市场管理者地位，与权证投资者之间是监管者与被监管者的关系，不构成平等主体间的民事法律关系，因而不符合民事诉讼法上规定的起诉条件，法院不应进行实体审理。

　　相反观点则认为，本案原告可以就其损失向法院提起诉讼。就本案诉讼基础而言，是原告基于上交所核准券商创设权证行为所提起的侵权行为之诉，并不受诉讼主体资格的限制，在当前并无明文规定禁止此类案件诉讼的情况下，只要符合法院立案受理的一般标准，即有明确的被告、诉讼请求及理由，法院即可进行审理，本案判决即采取此种观点。

　　理由在于，目前尚未有单行法律和行政法规出台规范权证产品的发行和交易，只有上交所根据证券法和证监会的授权制订的业务规则对权证的发行、交易等进行业务规范。而本案涉及的权证创设问题，也仅有权证管理办法第29条作了授权性规定，即对于已上市交易的权证，上交所可以允许合格机构创设同种权证。具体的权证创设规则也是由交易所根据权证管理办法的规定在某一具体的权证产品的上市公告中予以确定。因此，权证创设行为系证券交易所根据国务院证券监管部门批准的业务规则作出的履行自律监管行为，该行为如违反法律规定和业务规则，相关受众主体可以对交易所提起民事诉讼。

　　第二，关于原告的交易损失与被告的监管行为之间的因果关系问题。有观点认为，上交所核准十家券商超量创设武钢权证，大幅增加市场上此类权证的供给量，导致权证价格波动幅度较大，给持有该权证的投资者造成了损失，存在过错，应当承担相应的赔偿责任。

　　相反观点则认为，上交所的核准行为并未违法，无须承担赔偿责任，这与法院判决书所持观点相同。其理由在于，对权证交易进行监督和管理，是证券法赋予交易所的一项职能，上交所的核准行为就是履行其监管职能。

　　被告上交所作为市场的监管者，其核准创设权证的行为系针对特定产品的交易异常所采取的监管措施，其行为主观上并非出于恶意，行为本身也并非针对特定投资者，而是针对权证交易活动本身作出的普遍监管行为，是交易所的职责所在。

　　就创设权证审核行为而言，被告上交所的行为不符合侵权行为的构成要件，并未侵犯原告利益。原告所主张的丧失交易机会带来的损失则属于证券投资市场中的应有风险，原告在投资权证时对证券市场的高收益、高风险特征应当是明知的，故对此应风险自担，且上交所核准创设权证与原告所主张的损失并无直接的因果关系，上交所对原告的交易损失不应承担责任。