(二)破产申请的提出

　　《企业破产法》第134条仅规定监管机构可以向法院提出银行破产请求，《商业银行法》第71条规定经监管机构批准，法院可以宣布银行破产。但现有法律并未明确排除《民事诉讼法》第199条和《企业破产法》第7条所赋予债权人和债务人提出破产申请的权利。显然，银行监管机构对是否破产银行应被清算享有最终决定权。如上文所述，只有在所有的救助行动失败后或者直接清算最为经济时，银行才应进入破产清算程序。既然银行监管机构清算前阶段的主导者以及银行命运的决定者，而银行本身或其债权人都无权就此质疑，银行监管机构作为唯一可以发动破产程序方较为合理可行和有效。在一些国家，诸如奥地利、德国和卢森堡，只有银行监管机构才可以向法院申请宣布银行破产，从而避免债权人不适当地提出破产申请，危害银行的稳定经营。但考虑到行政权力可能被误用或滥用，应该保护债务人和债权人的合法权利，法律应该赋予债务人以及银行本身要求监管机构向法院提出破产申请的权利。此外，法律应该规定监管机构就此做出答复的期限。而监管机构提出破产申请的行为也应受到司法审查。

　　(三)个别清算规定的不适用性以及特殊规定的必要性

　　尽管银行破产清算与一般公司的破产清算大致相同，但是就个别问题，一般的公司破产清算规定仍然不适用。比如，考虑到迅速清算在避免银行资产流失的重要性，如果一家银行无法在清算前阶段被成功救助，清算开始后的重整与和解似乎也就没有必要。然而除了规定重整程序对银行适用之外，《破产法》并未直接回答和解程序是否适用。与一般破产法所规定的债权平等原则不同，存款者往往享有优先清偿权。[28]《商业银行法》第71条已有类似规定。另一方面，银行清算还需要其他的补充规定。在建立存款保险制度的前提下，有必要对有关存款保险机构在清算中的地位作出规定，比如是否应享有存款者的优先求偿权。此外，银行业务的特殊性也要求专业人员参与清算。监管者拥有的银行信息可以使得清算地进行更加顺利。《商业银行法》第71条规定，法院负责设立清算组，包括监管者及相关部门，但并没有进一步的规定详细说明监管者在清算组中的地位。

　　五、结语

　　各国就银行破产问题的立法体例有所不同，究竟是采用单独立法的方式还是修正性地适用普通破产法是首先要解决的问题。我国并未就银行破产问题单独立法，而《企业破产法》究竟在多大程度上适用于银行破产，第134条语焉不详，仅授权由国务院就此问题制定行政法规。但这仅应该是过渡阶段的做法，因为立法位阶过低在涉及跨境金融机构破产以及破产的域外效力问题等方面都会造成法律障碍。[29]银行破产问题属于基本金融制度，应根据《立法法》第8条规定制定单独法律。

　　建立特殊的银行破产制度并不代表破产程序一定是行政性的，仍然可以由法院来主导。相反，普通破产法的适用却意味着法院主导的司法程序。但这并不排除银行监管机构参与破产事宜，尽管参与的程度有所不同。就银行破产问题来说，行政程序加司法程序的混合体制更为可取。清算前阶段应主要是行政性程序，主要受银行法约束。银行业的专业人员以及迅速决策和行动有助于减少对存款人，银行以及银行体系的影响。而清算应该主要受公司破产法约束，并由法院主导。因为存款保险制度能够给中小存款者提供保护，并减少系统性风险，法院主导的清算程序可以更好的保护债权人的利益。法律应该规定即使对行政关闭所引起的清算，如果监管机构发现银行已经资不抵债，就应该向法院提出破产申请，启动司法破产程序，也就是说从行政程序转移到司法程序。

　　【注释】

　　[1]参见中国银行业监督管理委员会，“主要商业银行不良贷款比率”(2004年3月31日)，//www.cbrc.gov.cn/mod—en00/jsp/en004002.jsp? infolD=724daype=1;中国银行业监督管理委员会，2006年商业银行不良贷款比率，//www.cbrc.gov.cn/mod—en00/jsp/en004002.jsp? infolD=2494&type=1.

　　[2]参见Top 1000 World Banks 2006，The Baer，pp224，260-26l，(July 2006)。

　　[3]《亚洲银行家》(Asian Banker)2002年9月的一篇特别报道说“非官方估计中国银行的不良贷款比率已经接近50%，从技术上说这些银行已经破产!”

　　[4]参见中国人民银行怀化课题组：《存款人的金融风险意识与银行业的退出制度：对300户城乡居民，175户银行职员的问卷调查及其思考》，载《金融经济》1998年第9期;中国人民银行存款保险制度课题组：《构建中国存款保险制度的若干思考》，载《中国金融》2003年第18期。

　　[5]Phelim Kyne.China：Growing Pains：Smaller Lenders Lose Luster;Reguldator Warns on Solvency of Banks Once Hailed as Role Models，Asian Wall Str.J(June 7，2004)at A.11.

　　[6]参见前引注[2].

　　[7]1997—1998年间，中国人民银行已经关闭了42家问题存款机构，1家商业银行，23家城市信用社和18家农村信用社。参见Liu Shiyu，China‘s Experience in Small and Medium Financial Institution.Resolution，(1999)，//www.bis.org/pubL/plcy07t.pdf.

　　[8]zhu Jun，Closure of Finaneial Institutions in China，(1999)，www.bis.org/publ/plcy07u .pdf.

　　[9]Joren de Wachter，General Report in Rescue of Companies the Role of Shareholders，Creditors and the Administrator (Winfried F.Schmitz.Joren de Watchter and Pekka Jaatinen eds.1998)，p4

　　[10]《联合国国际贸易法委员会跨境破产示范法》(UNCITRAL Model Law on Cross—Border Insolvency)，第1(2)条。

　　[11]Ross Lecklow，The IMF/World Bank Global Bank Insolvency Initiative—Its Purpose and Principle Features，(2005)，www.juridicas.unam.mx/sisjur/mercant/pdf/8—4368.pdf.

　　[12]Eva H.G.Hupkes，The Legal Aspects of Bank Inslvency，A Comparative Analysis of Western Europe，the United States and Canada，(2000)，p40.

　　[13]Robert A.Eisenbeis and Paul M.Horvitz，The Role of Forbearance and Its Costs in Handling Troubled and Failed Depository Institutions，in Reforming Financial Institutions and Markets in the United States，(George G.Kaufman ed.，1994)，p51.