【摘要】由于银行在经济体系中发挥的重要作用及其业务的特殊性，一般的破产法并不完全适用于银行破产。银行破产往往可以划分为清算前和清算两个阶段。在清算前阶段，银行监管机构会通过各种措施救助银行。只有当救助无望时，破产银行才会进入。在这一阶段法律应明确规定监管机构采取行动的标准，以及可以采取的救助措施，限制其自由裁量权，避免监管姑息。而在清算阶段则应明确监管机构的权力。

　　【关键词】银行破产 接管 重整 清算

　　A Study on Chinese Bank Insolvency Law

　　【英文摘要】Due to the importance the banking industry and the specialties of banking business.general insolvency law does not completely applicable to bank insolvency.Bank insolvency can be dividend into pre—liquidation phase and liquidation phase.For the pre—liquidation phase，banking authorities always try to save the bank and let it go bankruptcy only when all the saving measures fail.In order to restrict the discretion of bank supervisors and avoid supervisory forbearance，the criteria to trigger supervisory intervention and bank resolution options shall be stipulated by law.For the liquidation phase，the power of the supervisory authorizes shall be defined.

　　【英文关键词】Bank insolvency;receivership;reorganization;liquidation

　　一、前言

　　自银行业监督管理委员会成立以来，我国的银行业改革取得了进一步的发展。自2004年3月至2006年3月，主要商业银行(包括国有商业银行和股份制商业银行)的不良贷款比率从16.6%下降到了8.3%，[1]大部分主要商业银行的资本充足率也超过了8%。然而，同国际上的主要商业银行相比，仍然存在一定差距。根据2005年英国《银行家》杂志对全球1000家大银行的调查，在不良贷款比率最高的25家中，有两家是我国银行;而资本充足率最低的25家银行中，则有11家是中国银行。[2]虽然一度有人说中国的四大国有商业银行从技术上说已经破产，[3]但是它们却未真正遭遇过危机。国有商业银行在我国的银行业中占有举足轻重的地位。尽管经过多年的改革，许多人仍保留原有的观念，认为它们仍然有国家信用作为保障，存款人在任何情况下都不会遭受损失。[4]在这种情况下，即使是资不抵债的银行，或者说在经济意义上已经破产的银行仍得以继续经营。

　　与国有商业银行相比，股份制商业银行历史包袱较轻。它们被认为较国有银行更加商业化，也一度被奉为中国银行改革的成功典范。然而，近几年来这一情况发生了改变。截止2004年4月，11家股份制商业银行的资产为41500亿元，而其负债却已高达40000亿元。银行监管当局曾一度发出警告，认为这些股份制商业银行已经接近集体破产。[5]我国有12家股份制商业银行中，有10家名列世界1000家大银行，但是其中3家都存在不良贷款过高和资本充足率不足问题。[6]

　　有关中小商业银行的数据资料较少，但总得来说，它们都是地方性银行，资本规模有限，一些还包括私有股份。其背后的隐性政府保障较低，“太大而不能倒闭”原则对它们也不适用。与国有商业银行相比，它们更容易遭受挤提。尽管有许多中小信用社已被合并或关闭，[7]但迄今为止，海南发展银行却是唯一家被关闭的银行。就整个金融业来说，广东国际投资信托公司，大鹏证券和南方证券已宣布破产。目前尚未有银行破产的先例。监管者对问题银行所采取一个重要的原则就是多重整，少破产和少关闭。[8]对于许多资不抵债的银行往往是通过行政手段进行救助，而缺乏相应的法律指引。

　　虽然上述情况是国有经济形态的遗留问题，但也从另一个方面反映了现有银行市场退出制度的不足。市场进入和市场退出制度对于确保市场的竞争性和有效性缺一不可。国际上，诸如巴塞尔委员会，在审慎监管方面已经确立了许多标准，但是在市场退出方面的国际标准仍十分缺乏。在加人WTO以及银监会设立之后，我国立法以及政府已经越来越重视对银行市场准入和持续监管，然而在市场退出的法律方面却鲜有实质性的改变。

　　银行在经济体系中发挥重要作用，担当公众储蓄的保管者、信用的创造者以及清算体系的运营者。银行倒闭将会给金融体系带来重大负面影响，更重要的是，由于中小存户的生活储蓄将面临损失，银行倒闭事件会严重的危及社会稳定。就本身来说，与普通公司不同的是，银行本身的存贷业务涉及数以万计债权债务关系，一旦进入清算，将会带来巨大的交易成本。有鉴于这些严重后果，倒闭银行往往并不会直接进入破产清算程序，而先由监管当局组织救助。虽然有些国家的普通破产法本身就包括重整和清算，但重整不一定就是清算的必经程序。在美国，重整或重组与破产紧密相关;在德国，重整与破产相互替代;而在另外一些国家，重整与破产则没有直接联系。[9]此外，尽管普通的公司重整也可能是在某些政府机构或者法院的监督下进行，但是其中发挥重要作用并确定重整方案仍然是债权人和债务人。而在银行重整中，往往是监管者起主导作用。其次，普通破产法中的一个重要原则是债权平等，但是在银行清算中，存款者往往受到特殊保护，其债权在所有无担保债权中得以优先清偿。因此普通的破产法往往并不完全适用于银行破产。

　　在许多欧洲国家，普通的破产法对于银行破产基本适用，并制定特殊的规定作为补充。比如，英国《1989年银行管理程序指令》(Banks Administration Proceedings)Order 1989)规定1986年的破产法同样适用于银行。不过，该指令也包括了一些有关银行监管机构(包括Financial Services Authority和Deposit：Protection Board)的特殊规定。瑞士银行破产虽然也适用一般的破产法，但是并无召开债权人大会的要求。挪威法律则针对银行制定了特别的公共管理(public：administration)制度《银行保障计划及金融机构公共管理法》，清算却适用普通破产法中的规定。也有国家则选择制定专门银行破产法。美国制定了独立于普通破产法之外的银行破产制度。《联合国国际贸易法委员会跨境破产示范法》也采取这一方式，规定其适用范围不包括银行。[10]银行破产程序的管理者可能是监管机构，也可能是法院。对于银行破产适用普通破产法的国家，破产程序往往是在法院的监督下进行。而就对银行破产专门立法的国家来说，破产程序既可以是行政程序也可以是司法程序。[11]