司法考试行政法讲义(三)

　　(三)行政合同行为

　　行政合同行为包括行政合同的缔结、双方当事人的权利与义务和履行。

　　1、缔结。行政合同的缔结方式与民事合同有所不同，体现在两个方面：一是行政机关有优先要约的地位;二是赋予行政机关选择相对人的机会，这些都是为了选择最具有履行能力的相对人，保证行政管理目标更好地得以实现。根据现行法律法规的规定，我国行政合同的缔结方式主要有以下几种：(1)招标。指订立合同的一方当事人(称为招标人)通过一定方式，公布一定的标准和条件，向公众发出的以订立合同为目的的意思表示。招标是缔结行政合同最常见的方式。《中华人民共和国招标投标法》规定，在中国境内进行下列建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。(2)拍卖。指以公开竞价的方式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。在拍卖的过程中，拍卖人可以随时改变自己要约的内容，直至行政机关与条件最优的竞买人订立合同，拍卖主要适用于国有资产的出让。(3)直接磋商。指行政机关在特定情形下直接与特定的公民、法人或其他组织磋商，签订合同。直接磋商是缔结民事合同比较常用的一种方式，但在行政合同中采用这种方式则要受法律、法规的限制。只适用于：研究、试验和实验合同;招标和邀请发价没有取得结果的合同;情况紧急的合同;需要保密的合同;需要利用特殊的高度专门技术的合同。2、行政合同当事人的权利义务。行政机关的权利包括：(1)选择相对方的权利。为了保证行政合同能够得到实际履行，行政机关可以根据相对人的情况，选择最适合完成该项行政管理目标的相对方签订行政合同。(2)对合同履行的监督权和指挥权。为了维护公共利益，防止相对人为了自身利益损害公共利益，行政机关作为合同的一方当事人有权对合同的履行进行监督和指挥。(3)单方变更和解除合同权。在行政合同的履行中，行政机关有权根据国家法律和政策的修订和调整，以及公共利益的需要，单方变更和解除行政合同。(4)制裁权。行政机关对不履行合同或不正确履行合同的相对的人可进行制裁。

　　行政机关的义务包括：(1)依法履行合同的义务。行政机关作为合同的一方当事人，必须按照合同的规定履行义务，不能因为行使行政权力处于优越地位不履行合同义务。(2)兑现为相对人履行合同提供的优惠。向相对人提供优惠是行政机关在行政合同中特权的代价，也是对相对人的承诺，因此，行政机关要兑现为相对人履行合同提供的优惠。(3)补偿。因为行政机关单方变更和解除合同给相对人造成损失的，要给予补偿。变更或解除合同是行政机关的一项特权，但这一特权的行使以给予对方补偿为必要。(4)损害赔偿。在合同的履行中因行政机关的过错给相对人的权利造成损害的，要予以赔偿。(5)支付报酬。行政机关应按合同的约定支付相对人报酬。

　　相对人的权利义务。相对人的权利包括：(1)取得报酬权。报酬是相对人对其付出劳务、服务和提供的产品所获取的价金。报酬的数额有时由法律法规直接规定，但一般是在行政合同中由行政机关与当事人约定。(2)取得优惠权。为了让相对人更好履行合同，行政机关往往给相对人提供一定的优惠条件，如价格、政策优惠等。相对人有权取得行政机关提供的优惠条件。(3)损害赔偿请求权。在合同履行中，因为行政机关的过错给相对人造成损害的，相对人有权要求行政机关赔偿或请求人民法院判决赔偿。(4)损失补偿请求权。在合同履行中，如果由于公共利益的需要，或者法律和政策的重大调整，行政机关单方变更或解除合同给相对人造成损失的，相对人有权向行政机关提出补偿要求。(5)不可预见的困难补偿权。在合同的履行中，有时会出现订立合同时不可预见的困难，将加重相对人履行合同的负担，相对人有权请求行政机关给予补偿，或共同承担损失。

　　相对人的义务包括：(1)履行合同的义务。相对人的首要义务是按照合同的要求，在约定期限内认真履行合同义务。(2)接受行政机关的监督、指挥的义务。相对人有义务接受行政机关对其履行合同进行监督、检查和指挥。

　　3、行政合同的履行行政合同缔结后，对当事人产生约束力，当事人必须按照合同的约定履行各自的义务，以实现缔结合同的目的。行政合同的履行要遵循以下的规则：(1)实际履行原则。实际履行指严格按照行政合同约定的标的履行，不能任意用其他标的来代替。缔结行政合同的目的是为了公共利益的需要，不实际履行合同，没有实现合同预期的目的，就是对公共利益的损害。因此，只要双方当事人有能力、有条件履行合同，就必须严格按照合同约定的标的履行合同。(2)本人亲自履行原则。出于公共利益需要，行政合同中非常重视对方当事人因素，其履约能力等对公共利益的实现有重大影响。因此，与行政合同中行政机关选择相对人权利相对应，行政合同必须由相对人本人亲自履行，不能由他人代替履行。合同签订后，相对人必须自己亲自履行合同，非经行政机关同意，不能随意更换他人或委托他人履行。(3)全面、适当履行原则。指当事人必须按照合同规定的内容全面适当履行合同，包括履行主体、标的、时间、地点、方式等，都必须按照合同的约定履行，不能任意变更。全面、适当履行与实际履行是一致的，但又有所区别。全面、适当履行也要求当事人按照约定或规定的标的履行，这是它与实际履行一致的表现。正常情况下，合同的实际履行也意味着全面、适当履行，但在某些特殊情况下，实际履行了，却不是全面、适当履行。如相对人违反了交货地点的规定，或者迟延交货，而交付的货物完全符合合同的约定，从实际履行角度看，是符合要求的;而从全面、适当履行的角度看，则是不全面、不适当的。(4)诚实信用原则。诚实信用原则是民法的基本原则，同样适用于行政合同。在合同的履行中，行政机关和相对人都应本着诚实信用的原则，认真、确实履行合同。相对人不能只追求个利益，损害公共利益;行政机关不能因其处于管理者的地位，随意变更和解除合同，损害相对人的利益。即使行政机关因公共利益的需要而变更或解除合同，也要尽量避免或减少可能对相对人所造成的损害。

　　4、行政合同的变更、解除和终止(1)行政合同的变更。指在合同的履行过程中，对行政合同的主体、客体和内容条款作修改、补充和限制等。行政合同中行政机关享有行政优益权，有权为了公共利益的需要单方变更合同。当然，由此给相对人造成的损失，应予以补偿。(2)行政合同的解除。指行政合同订立后，尚未完全履行前，当事人双方提前终止合同，从而使因合同所生的债权债务消灭。行政合同的解除方式主要有两种：一是行政机关单方解除。行政机关在行政合同的履行中享有行政优益权，有时为了公共利益的需要单方解除合同，当然，由此给相对人造成的损失，应予以补偿。二是协议解除，由相对人提出解除合同的意思表示，在征得行政机关同意后解除。(3)行政合同的终止。行政合同的终止指当事人双方权利义务已消灭。导致行政合同终止的情形主要有：合同履行完毕;双方同意解除合同;行政机关单方解除合同;(因不可抗力导致合同的履行不可能;因一方或双方的过错，有权机关决定或人民法院判决解除合同。

　　第三部分：行政复议与行政诉讼

　　一、行政诉讼的受案范围

　　行政诉讼的受案范围，也称法院的主管范围，是指法律所规定的人民法院所受理的行政案件的范围，或者说是人民法院解决行政争议的范围和权限。行政诉讼的受案范围是行政诉讼制度中一个非常重要的问题。因为，它对诉讼中的三方主要人员意义重大。对相对人而言，受案范围直接决定着其诉权的大小，只有对属于人民法院受案范围内的行政行为，相对人才享有诉权;对行政机关而言，受案范围意味着其受司法权监督的广度，对在受案范围内的行为，行政机关有义务接受法院的审查;对人民法院而言，受案范围意味着司法审查权的范围，对在受案范围内的行为，人民法院有权进行合法性审查。而且，对于律师资格考试来说，具体的案例分析往往首先从受案范围切入，因此，我们要作为重点来把握。要完整、准确地把握行政诉讼受案范围，我们必须从以下四个层次：第一，受理案件，行政诉讼法具体列举了八类。第二，不受理案件，行政诉讼法列举了四类，司法解释根据司法实践又补充了五类，共九类。第三，确定受案范围的标准。前面两个层次都是具体的列举，要把握行政诉讼受案范围还要知道确定范围的标准。最后是单行法律法规的规定。对行政诉讼受案范围的把握，除了行政诉讼法的规定以外，还应包括行政诉讼法以外的其他单行法律、法规规定的可以提起行政诉讼的案件。

　　(一)受理的案件

　　1、行政处罚案件。行政处罚案件中首先是“等”内“等”外的问题。等内是指以行政诉讼法法列举的处罚形式为限，没有列举的不属于这类案件，等外是不以行政诉讼法列举的处罚形式为限，凡是行政处罚都属于这类案件。应该理解为等外。因为行政处罚是行政机关对相对人的一种惩戒制裁，直接关系到被处罚者的人身权与财产权，为保护公民、法人或其他组织的合法权益，我们没有理由区别对待，况且凡是行政处罚都符合行政诉讼受案范围的标准，都在可诉之列。因此，只要是行政机关所作的行政处罚行为都在可诉之列。 2、行政强制措施案件。行政强制措施案件的问题是：劳动教养是行政处罚还是行政强制措施。由于这个问题关系到案件的管辖，必须辨明。应当说，劳动教养既是行政处罚，又是强制措施。因为劳动教养是对违法者在短期内限制或剥夺其人身自由的惩戒制裁，当然属于行政处罚，但劳动教养又是通过强制性的教育改造措施，属于行政强制措施。

　　3、侵犯法定经营自主权案件。经营自主权是市场主体依法享有的自主调配和使用其人力、财产和物力的权利。这类案件需要注意的是“法定”经营自主权。在市场经济体制下，享有经营自主权是各市场参与主体，主要包括个体经营户、农村承包经营户、各类企业和经济组织，以及实行企业管理的事业单位，保持自身的独立性、参与市场竞争、获取经济利益的必要条件。该权利的外延依市场与主体类型的不同而宽窄不一。关键在于“法定”，如国有企业和民营企业，经过股份制改造和未经股份制改造的企业所享有的自主权是不同的。

　　4、行政许可案件。行政许可案件是指认为符合条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或不予答复而提起的诉讼。此类行为有两类表现可以提起诉讼，一是拒绝颁发，称之为明示的拒绝;二是不予答复，称为默示的拒绝。行政许可案件在实践中经常引发争议的问题在于其范围。由于由行政机关颁发的证书名目繁多，某种证书是否许可证需要判断。判断行政许可案件关键在于行政许可的特征，一为赋权，二为法律禁止的解除，凡是由行政机关发放的证书，符合这一特征的均可以认定为行政许可。

　　5、人身权、财产权保护案件。保护公民、法人或其他组织的人身权、财产权是许多行政机关的法定职责。保护公民的人身安全、人身自由与合法财产是许多行政机关的存在目的。尤其是在现代社会，公力救济对自力救济的取代使得公民、法人或其他组织人身权、财产权的保护很大程度上依赖于行政机关对该义务的履行。如果行政机关在公民、法人或其他组织申请履行该项义务时拒绝履行或消极的不作任何答复，一方面构成违法失职，另一方面则使公民、法人或其他组织的人身权、财产权受到的威胁无法排除，有时甚至造成无法弥补的损失。理解此类案件需要注意：(1)保护公民、法人或其他组织的合法权益必须是有关行政机关的法定职责;(2)公民、法人或其他组织须先向行政机关提出申请，以使行政机关知晓相应的情况。

　　6、抚恤金发放案件。抚恤金的享有是公民的一种受社会保障的权利，因此负有发放抚恤金法定职责的行政机关若不依法发给公民抚恤金，不但是一种失职行为，更是对公民人身权和财产权的侵犯，由此引发的争议属于行政诉讼的受案范围。对抚恤金发放案件的理解，有以下两点需要注意：(1)其他应由行政机关发放而又涉及公民的人身权和财产权的救济金、福利金、奖励金、社会保险金、最低生活保障费等，因性质上与抚恤金相同，其发放引发的争议也属于行政诉讼的受案范围;(2)抚恤金的发放主体是各级民政部门，而不是非行政主体的企事业单位、社会团体和其他组织。公民因这些组织未按规定发给抚恤金或困难补助而引发的争议不属于行政诉讼的受案范围。

　　7、违法要求履行义务案件。设定义务是行政机关进行管理的基本方式，但依法行政要求义务的设定必须有法律依据。没有法律依据或违反法律规定设定义务即属于此类。由此引发的争议属于行政诉讼的受案范围。违法设定义务属于一类行政案件，实践中较为典型的就是乱集资、滥收费、滥摊派的“三滥”，“三滥”究其实质即属于违法设定义务。滥就滥在没有法律依据或违反法律规定要求公民履行交费的义务。

　　8、侵犯其他人身权、财产权案件。此类案件实际是提供了概括性的标准，上述行为之外的其他具体行政行为而引发的争议，只要与公民、法人或其他组织的人身权、财产权有关，认为侵犯其合法权益，也属于行政诉讼的受案范围。