司法考试行政法讲义(七)

　　(八)第二审程序

　　第二审程序是上级人民法院对下级人民法院，就第一审案件所作的判决、裁定，在发生法律效力以前，基于当事人的上诉，依据事实和法律，对案件进行审理的程序。人民法院审理行政案件实行两审终审制度。因此除了最高人民法院所作的第一审判决、裁定是终审判决、裁定外，当事人不服地方各级人民法院所作的第一审判决、裁定(部分)，都有权依法向上一级人民法院提起上诉，从而引起第二审程序。

　　上诉是当事人不服人民法院的一审判决、裁定，依法要求第二审人民法院审理的诉讼行为。当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。第二审人民法院审理上诉案件，除《行政诉讼法》对第二审程序有特别规定外，均适用第一审程序。这里仅就第二审程序中审理的特别之处作一些说明：

　　1、书面审理。

　　行政诉讼一审必须开庭审理，但第二审人民法院审理行政案件可以实行书面审理。书面审理指人民法院只就当事人的上诉状及其他书面材料进行审理，作出判决或裁定，不需要诉讼参加人出席法庭，也不向社会公开的一种审理方式。书面审理的核心是法律审理，即在案件事实清楚，各方当事人对事实问题不存在争议，而仅对法律适用问题意见相左时所采取的审理方式。因此书面审理最重要的适用条件是事实清楚。所以在以下两种情形下，必须进行开庭审理，而不能进行书面审理：(1)当事人对原审人民法院认定的事实有争议的;(2)第二审人法院认为原审人民法院认定事实不清楚的。

　　2、审查方式

　　第二审在程序上一审的纠错程序，通常以第一审法院的判决和裁定作为审查标的，但在行政诉讼中，第二审人民法院审理上诉案件实行全面审查的原则，即应当对原审人民法院的裁定和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查，而不受上诉范围的限制。行政诉讼二审的全面审查原则包括以下两个方面：(1)二审法院审理行政案件，既要对原审法院的裁判是否合法进行审查，又要对被诉具体行政行为的合法性进行审查;(2)二审法院审理行政案件，对被诉具体行政行为的合法性进行全面审查，不受上诉范围的限制。

　　3、不得改变被诉具体行政行为

　　一审中被告行政机关可以改变所作具体行政行为，但在二审中则不然，上诉受理后一项非常重要的法律后果是，上诉一经受理，在第二审程序中，行政机关不得改变其原具体行政行为。具体行政行为是行政机关代表国家所实施的能产生法律效果的行为，一经作出，本身就具有确定力。而且，在第一审程序中，行政机关的具体行政行为已经人民法院审查，无论合法、违法均已经国家审判权确认，行政机关对此完全丧失处分权。因此，在二审程序中，行政机关无论是作为上诉人还是被上诉人，均不得改变原具体行政行为。

　　4、审理期限

　　院审理上诉案件，应当自收到上诉状之日起2个月内作出终审判决，有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理上诉案件需要延长的，由最高人民法院批准。

　　(九)其他特殊规则

　　1、缺席判决。缺席判决是人民法院在开庭审理时，在一方当事人或双方当事人未到庭陈述、辩论的情况下，合议庭经过审理所作的判决。缺席判决是相对于出席判决而言的，适用于下述几种情况：(1)经人民法院两次合法传唤，被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决;(2)原告或上诉人申请撤诉，人民法院裁定不予准许的，原告或者上诉人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可而中途退庭的，人民法院可以缺席判决。对于第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可而中途退庭的，不影响案件的审理。

　　2、先予执行行政诉讼中的先予执行包括对判决的先予执行和对被诉具体行政行为的先予执行两种。前者是人民法院在判决确定之前裁定由给付义务的人(通常是被诉行政机关)预先给付对方部分财物，或者为一定行为的法律制度。在行政诉讼中，对判决的先予执行主要适用于行政机关没有依法发给抚恤金、社会保障金、最低生活保障费等案件。被诉具体行政行为的先予执行是指在诉讼过程中，人民法院在对被诉具体行政行为的合法性作出判断之前对其强制执行的行为。一般情形下，被告或具体行政行为确认的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行。但满足下列条件时，人民法院可以裁定先予执行：(1)人民法院如不及时执行被诉具体行政行为，将可能给国家利益、公共利益或他人利益造成不可弥补的损失;(2)在人民法院先予执行前，具体行政行为确认的权利人应提供相应的财产担保。此处的具体行政行为确认的权利人是指行政机关根据法律的授权而对平等主体之间的民事争议作出裁决后，生效具体行政行为所确定的权利人。

　　3、决定是否停止具体行政行为的执行。关于起诉与被诉具体行政行为的关系，我国行政诉讼法采用的是起诉不停止执行的原则。具体行政行为不因起诉而停止执行是国家行政管理的需要，行政机关代表的是社会公共利益，因相对人提起诉讼而停止执行其具体行政行为会给社会公共利益造成损失。为了使公共利益有保障，对具体行政行为提起诉讼也不能停止被诉具体行政行为的执行。但有下列情形之一可停止具体行政行为的执行：(1)被告认为需要停止执行的;(2)原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害公共利益，裁定停止执行的;(3)法律、法规规定需要停止执行的。起诉不停止执行的原则只适用于行政机关有强制执行权的情况，不适用于行政机关必须申请人民法院强制执行的情况。

　　五、行政诉讼的结案

　　行政诉讼的结案包括两个部分，一为判决，二为执行。判决是双方当事人权利义务的确认阶段，执行是双方当事人权利义务的实现阶段。这两部分内容我们应该重点把握的是判决。执行部分我们顺带提示一些重点。

　　(一)行政诉讼的判决

　　行政诉讼判决是人民法院审理行政案件终结时，根据所查清的事实和法律规定对行政案件实体问题作出的结论性处理决定。行政诉讼中最重要的是一审判决。一审判决行政诉讼法规定了五种，最高人民法院新司法解释又增加了两种，共七种，包括：维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决、赔偿判决、驳回原告诉讼请求判决和确认判决。

　　1、维持判决。是人民法院通过审理，确认被告的具体行政行为合法，予以维持的判决，它是人民法院对行政机关具体行政行为合法性的确认。维持判决适用于以下条件：(1)具体行政行为证据确凿，即指具体行政行为认定的事实清楚，证据确实充分;(2)适用法律、法规正确，是指具体行政行为对认定的事实定性准确，对法律、法规的引用正确;(30符合法定程序，即指具体行政行为的程序符合法律、法规规定的程序。必须以上三个条件应同时具备才能作出维持判决。

　　2、撤销判决。是人民法院经过对案件的审查，认定被诉具体行政行为部分或全部违法，从而部分或全部撤销被诉具体行政行为，并可以责令被告重新作出具体行政行为的判决。撤销判决是人民法院对被诉具体行政行为效力的否定，因而在行政诉讼中占有重要地位。撤销判决可全部撤销，也可部分撤销，还可判决撤销的同时责令被告重新作出具体行政行为。

　　撤销判决的适用条件是：(1)主要证据不足。指被诉具体行政行为缺乏必要的证据，不足以证明被诉具体行政行为所认定的事实;(2)适用法律、法规错误。指行政机关作出具体行政行为时错误地援引了法律、法规。(3)违反法定程序。指行政机关在实施具体行政行为时违反了法律规定的步骤、顺序、方式和时限等要求。(4)超越职权。指行政机关实施具体行政行为时超越了法律、法规授予的权限，实施了无权实施的具体行政行为;(5)滥用职权。属于权力的不正当行使，主要表现有：不相关的考虑;故意延迟和不作为;不一致的解释与反复无常，同等情况不同等对待等。

　　3、履行判决，是指人民法院经过审理认定行政机关负有法定职责而无正当理由拒不履行或拖延履行的，责令被告限期履行法定职责的判决。履行判决应满足以下两个条件：(1)被告负有法定职责，应当履行一定的义务;(2)行政机关不履行或拖延履行法定职责。所谓不履行是指行政机关明确拒绝公民、法人或其他组织的申请，而拖延履行是指行政机关不及时履行自己的职责。

　　4、变更判决，是人民法院经审理，认定行政处罚行为显失公正，运用国家审判权直接予以改变的判决。人民法院在行政诉讼中享有有限的变更权，这种有限表现在变更判决的适用条件：(1)变更判决只适用于行政处罚行为，对于其他具体行政行为，人民法院无权变更;(2)变更判决只适用于显失公平的行政处罚行为。

　　5、赔偿判决。在行政诉讼中，原告提起诉讼通常有两个目的，一是免受行政行为的约束，这通过撤销判决来实现;二是具体行政行为对合法权益造成损害，要求获得赔偿，这通过赔偿判决来实现。赔偿判决最好结合国家赔偿制度一并掌握。

　　6、驳回原告诉讼请求判决，是人民法院经审理认为原告的诉讼请求依法不能成立，但又不适宜对被诉具体行政行为作出其他类型的判决的情况下，直接作出否定原告诉讼请求的一种判决形式。驳回原告诉讼请求判决适用于下列情况：

　　无法定的作为义务，按照《行政诉讼法》所规定的判决形式，只能作出维持判决，但维持并未作出的行政行为是荒唐的。既然原告的诉讼请求不成立，则适当的判决形式是驳回原告的诉讼请求。

　　(2)被诉具体行政行为合法但存在合理性的问题。我国行政诉讼以合法性审查为原则，法院通常无权对具体行政行为的合理性进行审查和判断。如果被诉具体行政行为合法但存在合理性问题，依照《行政诉讼法》规定的判决形式，法院只能作出维持的判决。但维持不合理的具体行政行为同样存在问题。而且维持判决使行政机关无法改变其行为的不合理之处。采用驳回原告诉讼请求的判决形式可以避免维持判决的不足。

　　(3)被诉具体行政行为合法，但因法律、政策的变化需要变更或废止的。实践中经常会有这种情形，被诉具体行政行为依据当时的法律、法规是合法的，但这种法律、法规可能因法律、国家政策变化需要宣布废止或变更，据此行政行为也需要变更或废止，因此，维持显然不妥。正确的选择是采取驳回原告诉讼请求的判决。

　　(4)其他应当判决驳回原告诉讼请求的情形。除上述三种情形外，不排除还有其他情况可能需要判决驳回原告的诉讼请求。这里的关键的，人民法院在审理行政案件中发现不能或不适宜作出其他类型的判决，而原告的诉讼请求又不能成立的，可以作出驳回原告诉讼请求的判决。

　　7、确认判决。确认判决是人民法院通过对被诉具体行政行为的审查，确认被诉具体行政行为合法或违法的一种判决形式。确认判决可分为确认被诉具体行政行为合法或有效的判决与确认被诉具体行政行为违法或无效的判决。人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回原告诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。对于有下列情形之一的，则可以作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：

　　(1)被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的。与被告不履行法定职责相就的是履行判决，但如果责令其履行法定职责可能已无实际意义，此时只能作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决。

　　(2)被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的。这主要是指行政机关工作人员的某些职务行为违法，但不适宜撤销判决的情形，如在执行职务过程中野蛮、粗暴地殴打的行为，此时即不具有可撤销的内容，可采用确认被诉的具体行政行为违法的判决形式。

　　(3)被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。不成立是指行政行为在法律上还不存在，从法律角度而言，一个未成立的具体行政行为是不能被撤销的。无效的行政行为是指被诉具体行政行为具有重大明显的瑕疵，因而该行为自始无效。对于依法不成立或者无效的具体行政行为不能判决撤销，因为判决撤销针对的是一个已成立的、生效的具体行政行为，所在这种情形也应当适用确认判决。

　　(4)被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施，造成损害的，依法判决承担赔偿责任。在某些特殊情况下，撤销违法的具体行政行为即意味着恢复到初状态，但由此会给国家或公共利益造成重大损失。从利益衡量的角度考虑，此时不应简单地认为具体行政行为违法就予以撤销，而应在确认这一具体行政行为违法时保持其效力。这样，国家或公共利益得到了维护，因该具体行政行为损害的相对人的利益受损则采取其他的措施予以补救。

　　(5)被告所作具体行政行为，原告坚持诉原具体行政行为，法院经审查原具体行政行为的情况下，法院应作出确认具体行政行为违法的判决。