司法考试行政法讲义(六)

　　四、诉讼程序及特殊规则

　　(二)行政诉讼证据

　　所谓证据，是指一切用来证明案情事实情况的材料，行政诉讼证据就是在行政案件中用以证明案件事实存在的材料。证据多由当事人提交，但这些证据在法律上均无预决力，所有这些证据都必须经法院审查属实，才能作为定案的根据。行政诉讼的法定证据包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录。现场笔录是行政诉讼中特有的法定证据，是指行政机关工作人员在实施行政行为时对现场情况所作的书面记录。现场笔录是为了适应行政审判的特殊性而设置的。证据方面的特殊问题有以下几点：

　　1、举证责任的分配。举证责任是法律假定的一种后果，特指承担该责任的当事人必须对自己的主张举出主要的事实根据，以证明其确实存在，否则将承担败诉后果。举证责任制度是行政诉讼证据制度的核心内容。

　　行政诉讼法中，被告行政机关对具体行政行为负举证责任是行政诉讼举证责任分担的基本原则。具体行政行为合法与否是行政案件的核心问题，当被告不能证明具体行政行为合法时，将承担败诉后果。行政诉讼举证责任分担的原则不同于民事诉讼中的“谁主张，谁举证”，人们通常称之为举证责任的倒置。其理由在于：先取证后裁决是行政机关活动的基本规则，因此，当行政机关作出行政行为被诉至法院时，应当有充分的事实材料证明其行政行为的合法性;而且在行政法律关系中，行政机关居于主动地位，其实施行为时无须征得公民、法人或其他组织的同意，同时行政机关拥有足够的行政经费、专门的仪器设备和技术保障手段，因此行政机关较之相对人不仅有取证优势，而且举证能力也更强。

　　行政诉讼中被告对具体行政行为承担举证责任，但不能将此理解为严格、绝对的责任，并不排除在某些情况下原告亦应提供证据。但原告提供证据的事项仅限于法律的特别规定。下列事项由原告提供证据：(1)证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外。起诉条件是法律所规定的当事人起诉所应具备的法定要件。证明起诉是否符合行政诉讼法规定的条件当然应由原告来证明，而不应由被告来承担;(2)在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实。起诉被告不作为通常是应申请的行为，以申请为前提，对此应当由要求行政机关作为的原告来证明;(3)在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受侵害而造成损失的事实。赔偿以损害为前提，要求赔偿先要证明损害存在，而损害存在的事实应由要求赔偿者即由原告来承担举证责任;(4)其他应当由原告承担举证责任的事项。

　　2、行政诉讼证据的收集

　　行政诉讼证据的收集，主要是指人民法院及诉讼当事人，为使行政诉讼顺利进行，而对与案件事实有关的行政诉讼证据进行收集的活动。收集证据是任何诉讼活动进行的正常活动，但在行政诉讼中有其特殊之处。在行政诉讼中，被告行政机关对具体行政行为承担举证责任。为保证举证责任的落实，在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。正常的行政活动的过程是先裁决、后取证，在诉讼中，被告应当已经具备了作出裁决的依据，否则其在程序上已经违法。如果允许被告在诉讼中可以取证，则不利于督促行政机关遵循先取证，后裁决的原则。

　　禁止行政机关在诉讼中收集证据是原则，但也存在例外。需要注意的是，被告经人民法院准许可以补充相关证据：(1)被告在作出具体行政行为时已经收集，但因不可抗力等正当事由不能提供的;(2)原告或第三人在诉讼中提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的新的反驳理由或者证据的。一般情况下，行政机关的具体行政行为主要是基于调查的事实而作的。实践中不可避免的存在有些相对人在行政程序中，故意不提出申辩的理由或者相关的证据，被告可能因此而不收集相关的证据。但原告在诉讼中却提出在行政程序中没有提出的反驳理由或证据，这将使行政机关无以应对。因此为了维护司法的公正性，法律给予了被告基于原告提出新的反驳理由和证据而收集新的证据的机会。此时的要点在于：补充相关证据，这意味着，一行政机关必须有证据，如果没有证据，也就无从补充;二是已有证据和事实相匹配，如果已有证据和相关事实不匹配，说明该具体行政行为已经违法，因而也就无须补充证据。

　　3、行政诉讼证据的提交

　　当事人收集证据主要是为了向法院提交，据以证明自己的主张。在行政诉讼中，同样存在着对被告行政机关提交证据的限制或要求：被告行政机关在收到起诉状副本之日起十日内向法院提交答辩状和作出具体行政行为的证据和依据。提交答辩状是被告的权利，权利可以行使也可以放弃，因此不提交答辩状不影响法院对案件的审理;但提交作出具体行政行为的证据是被告的义务，不履行义务将承受不利的后果。如果被告行政机关不提交有关证据视为没有证据和依据，没有证据和依据则要承受败诉的后果。之所以加此限制，是为了防止行政机关在诉讼过程中收集证据，用事后收集的证据来证明已作出的具体行政行为的合法。

　　4、行政诉讼证据的采信

　　在行政诉讼过程中，当事人提供的证据纷繁复杂、真伪并存，因此法院必须运用证据采信规则对证据进行鉴别审查，从而找出可定案证据以正确认定案情事实、确保司法公正。证据必须当庭质证才能作为定案证据是行政诉讼证据的的基本采信规则。据此规则，下列证据法院将不予采信：(1)被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据;(2)被告严重违反法定程序收集的其他证据。

　　同时，复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。因为，具体行政行为是否合法只能以作出该行为时所收集的证据为准，复议收集的证据发生于事后，不能用作证明先前行为合法性的根据。这一条规定是为了避免复议机关在复议期间收集或补充用于支持原具体行政行为合法的根据。被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据。因为一审裁判是否正确只能以作出该裁判时被告提交的证据为准。这条规定主要是针对行政机关在一审中不提供证据，而在二审中提供证据的情形。这些证据即使是行政机关在作出具体行政行为的过程中收集的合法真实的证据，法院也不能将其作为定案的根据。

　　行政诉讼法律适用，是指人民法院按照法定程序，将法律、法规具体运用于各种行政案件，从而对行政机关具体行政行为的合法性进行审查的专门活动。行政诉讼的法律适用主要解决人民法院对被诉具体行政行为合法性进行审查判断的标准问题，即人民法院以何种标准、依据何种法律规范来审查被诉具体行政行为的合法性，并进而对被诉具体行政行为的合法性作出裁判。三大诉讼都实行以事实为根据、以法律为准绳这一基本原则，这就意味着所有具有法律效力的规范性文件都应当作为人民法院的审理依据，但在行政诉讼中，所有具有法律效力的规范性文件包括一部分行政机关制定的规范性文件，行政机关制定的规范性文件能否作为人民法院审查其具体行政行为的审理依据，就构成行政诉讼的一个特殊问题。对此，行政诉讼法分别赋予不同的规范性文件在审理依据方面以不同的效力。

　　1、行政诉讼法律适用的规则

　　行政诉讼法律适用的基本规则是：人民法院审理行政案件，以法律、法规为审判依据，参照规章，对于合法有效的规章及其他规范性文件可以在裁判文书中引用。(1)法律、法规是行政审判的依据。所谓行政审判的依据，是指人民法院审理行政案件，对具体行政行为合法性进行审查和裁定必须遵循的根据，详言之，即人民法院审理行政案件，审查具体行政行为是否合法并进而对其作出裁判时，在有法律、法规具体规定的情况下，法律、法规是人民法院直接适用的根据，人民法院无权拒绝适用。作为依据即意味着对法院有着绝对约束力。

　　法律是国家最高权力机关制定的在全国范围内具有普遍约束力的规范性文件。在我国法律规范层次体系中，法律的地位仅次于宪法，对一切其他国家机关都有约束力。法规包括行政法规和地方性法规。行政法规是由国务院制定的，它的效力仅次于宪法和法律、高于地方性法规。地方性法规是由省、直辖市、自治区人民代表大会及其常务委员会和省、自治区人民政府所在地及经国务院批准的较大的市人民代表大会及其常委会制定的。自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会，依照宪法、民族区域自治法和其他法律、法规规定的权限，结合当地的政治、经济和文化特点所制定的规范性文件。它是各族人民行使民族自治权利的体现。自治条例和单行条例与地方性法规是处于同一级别的法律规范，人民法院在审理民族自治地方的行政案件时，应以其为依据。当然，地方性法规只在审理地方案件时适用。

　　(2)规章的参照适用。规章包括部门规章和地方政府规章两种。部门规章是指国务院各部门根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定的规范性文件。地方政府规章是省、自治区、直辖市人民政府或省、自治区人民政府所在地的市及国务院批准的较大的市的人民政府根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定的规范性文件。规章在人民法院审理行政案件时起到参照作用。在行政诉讼法中，“参照”规章是与“依据”法律、法规相对的，具有特定含义的概念。“依据”是指人民法院审理行政案件时必须适用该规范、而不能拒绝适用;而“参照”则是指人民法院审理行政案件，对规章进行斟酌和鉴定后，对符合法律、行政法规规定的规章予以适用，参照规章进行审理，并将规章作为审查具体行政行为合法性的根据;对不符合或不完全符合法律、法规原则精神的规章，人民法院有灵活处理余地，可以不予适用。因此参照规章实际上赋予了人民法院对规章的审查权。人民法院对规章的作用和效力不是一概否定或肯定，而是对规章进行一定评价后，决定规章是否适。

　　(3)其他规范性文件在行政诉讼中的地位。人民法院在行政审判中可以对其他规范性文件予以参考，对于合法有效的其他规范性文件可以在裁判文书中引用。人民法院在适用一般规范性文件时拥有比对规章更大的取舍权力。规章符合法律、法规，人民法院必须参照适用，而人民法院参考其他规范性文件时上只是考虑其规定，其他规范性只具有辅助作用。

　　(4)人民法院对司法解释的援引。人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释，应当在裁判文书中援引。司法解释是最高人民法院对法律在审判中应用的问题所作的解释。法院根据司法解释判案但在判决书中却不引用，将会大大降低判决书的说理性，难以使当事人相信法院是在依法判案。因此规定在裁判文书中援引人民法院的司法解释。

　　(五)撤诉

　　撤诉是原告或上诉人自立案到宣告判决或裁定前的诉讼过程，主动撤回诉讼请求，经人民法院准许而终结诉讼的法律制度。根据《行政诉讼法》的规定，撤诉有自愿申请撤诉和视为申请撤诉(或按撤诉处理)两种。视为申请撤诉(或按撤诉处理)是指原告并未明确表示自动放弃诉讼，人民法院根据原告拒绝履行法定诉讼义务的行为，推定其自愿申请撤诉，并裁定准许撤诉，从而终结诉讼。

　　申请撤诉包括撤回起诉与撤回上诉，是法律赋予原告专有的诉讼权利，准予撤诉是人民法院审判权的表现。在我国行政诉讼中撤诉并不纯粹是原告或上诉人单方面的诉讼行为，而是原告或上诉人申请撤诉和人民法院准予撤诉的两种行为共同构成的诉讼活动。原告或上诉人行使请求权，需经人民法院决定准许撤诉，撤诉才能最终实现。如果人民法院不准许撤诉，案件即不能终结，诉讼程序必须继续下去。即使在视为申请撤诉的情况下，法院仍要裁定是否准许，这是人民法院审判权的表现。

　　人民法院准许原告自愿申请撤诉的条件：(1)申请撤诉是原告(或上诉人)的专属权利，被告或第三人均不得提出撤诉请求;(2)撤诉申请必须是自愿并明确提出;(3)申请撤诉必须符合法律规定。原告撤诉不得规避法律，也不能损害国家、社会公共利益和他人利益;(4)撤诉申请的提出必须是在判决、裁定宣判前;(5)撤诉必须经人民法院准许。

　　视为申请撤诉(或按撤诉处理)的条件：(1)原告或者上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的;(2)原告或者上诉人未按规定的期限预交案件受理费，又不提出缓交、减交、免交申请，或者提出申请未获批准的。

　　在行政诉讼中，经法院裁定准许撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理。这点与民事诉讼不同。但原告以不同事实或理由重新起诉或重新起诉有正当理由的，人民法院应当受理。如果准予撤诉的裁定确有错误，原告申请再审的，人民法院应当通过审判监督程序撤销原准予撤诉的裁定，重新对案件进行审理。但如果原告或者上诉人是因未按规定预交案件受理费而按撤诉处理的，原告或者上诉人在法定期限内再次起诉或者上诉，并依法解决诉讼费预交问题的，人民法院应予受理。

　　行政诉讼中，原告撤诉之所以要经过法院准许，主要的原因在于防止撤诉可能带来的消极后果。这就涉及到被告所作具体行政行为问题。行政诉讼中并不禁止被告行政机关改变其所作的具体行政行为，但是被告改变所作具体行政行为，一是要原告同意，因为具体行政行为作为诉讼标的，已经系属于诉讼，不经原告同意不得随意改变。但原告同意往往意味着撤诉，二是要经法院准许。行政机关改变所作具体行政行为而原告同意，可能带来两方面的消极后果，或者原告申请撤诉是受到行政机关的胁迫，而并非出于内心的情愿;或者行政机关以牺牲公共利益或第三的利益为代价，满足原告不合理的要求。经法院准许正是为了防止由此可能带来的消极后果。此被告改变所作具体行政行为相关有一系列规则：(1)被告在一审期间改变具体行政行为的，应当书面告知人民法院。因为被诉的具体行政行为已系属于诉讼，人民法院是诉讼活动的主持者，为了维护诉讼秩序的稳定、正常进行，被告行政机关有义务将改变后的具体行政行为告知人民法院。(2)对于原告和第三人来说：如果对改变后的具体行政行为满意的，一般会引起撤诉的要求，由人民法院裁定是否准许;如果原告不撤诉，法院仍应继续审查原具体行政行为。但由于原具体行政行为已经被撤销或变更，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，就应当作出确认其违法的判决;认为原具体行政行为合法的，应判决驳回原告的诉讼请求。如果对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当审理改变后的具体行政行为。(3)对于原告起诉被告不作为的案件，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，人民法院继续审查被告的不作为是否合法。(4)尽管法律并未禁止被告在一审期间改变被诉具体行政行为，但在二审程序中，行政机关不得改变其原具体行政行为。因为在一审程序中，行政机关的具体行政行为已经人民法院审查，无论合法、违法均已经国家审判权确认，行政机关对此完全失去处分权。