2009年司法考试法理学重点难点复习资料

　　(一)法律解释

　　1.法律解释的含义

　　注意一点：法理学教材中讲的法律解释，是从规范性法律解释这个角度上讲的，指的是全国人大常委会、最高院、最高检作出的解释。

　　2.法律解释的种类

　　(1)最重要的一个分类：正式解释与非正式解释。正式解释就是有权主体作出的解释，具有规范性的效力。无权解释，就是无权解释，不具有规范性的效力，甚至没有任何法律效力。正式解释，根据解释的国家机关的不同，可分为立法解释、司法解释和行政解释。

　　(2)限制解释、扩充解释、字面解释

　　例1 ：婚姻法规定，“婚姻法上的子女，包括婚生子女、非婚生子女、继子女、养子女”。这五种解释是什么解释?扩充解释。

　　例2：从民法来看，近亲属包括父母、子女、配偶、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙女子、外孙女子，还包括其他有抚养赡养关系的人，刑事诉讼法则规定，近亲属包括父母、子女、配偶、同胞兄弟姐妹……。可见，刑事诉讼法的解释为限制解释。

　　3.法律解释的方法

　　看一下即可，具体包括：文义解释、历史解释、体系解释和目的解释。其中，最重要的是目的解释。目的解释是指从制定某一法律的目的来解释法律。注意：“这是讲的目的不仅是指原来制定该法律的目的，也可以指探求该法律在当前条件下的需要;既可以指整部法律的目的，也可以指个别法条，个别制度的目的。”

　　这里要注意的是，全国人大常委会可作出法律解释，而在作法律解释时，需有特定机关提出法律解释案。提法法律解释案的主体包括：中央军委、国务院、全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会，此外，还有一个较特殊的即省级人大常委会。

　　(二)法律推理

　　1.法律推理的概念

　　法律推理，就是在法律论辩中，运用法律理由的过程。简单地说，法律推理无非就是前提加法律上的理由，然后达到一个结论。在法律上，其前提有两个：事实和法律。结论是具有法律约束力的决定。

　　2.法律推理的类型

　　(1)演绎推理。由大前提、小前提和结论三部分组成。

　　(2)归纳推理。

　　例：有甲、乙、丙三个案例，存在某种相似性，把相似性抽象出来，形成一般的规则。这就是一个归纳的过程。

　　(3)类比。例：在先判例只有一个，现也审理这样的一个案件，这两个案件存在某种相似性。运用在先判例的同样的方法来处理现在的案件，就是类比。

　　在法理学上，前两章是重点，后两章是在前两章基础上的继续阐述。现在，梳理一下前两章的内容。

　　第一节法的本体

　　首先，法的定义，即法是什么。可从本质、特征、作用三个方面来认识法是什么，法的本质分三个层次来把握：一是正式性;二是阶级性;三是社会性。特征有五个方面;一是规范性;二是国家意志性;三是普遍性;四是以权利义务的内容;五是强制性与程序性。作用分两大方面：规范作用和社会作用。规范作用分五方面，社会作用分两个方面。

　　第二节法的价值。

　　法的价值分为基本价值和一般价值。基本价值有三：自由、秩序、政。在法的价值发生冲突时，可采纳的处理原则有三个：一是位阶;二是平衡;三是比例。

　　第三节法的要素。

　　有三个要素：法的概念、法律规则、法律原则。就法的概念而言，注意其分类。法律规则，注意其逻辑结构和分类。法律原则，注意法律原则与法律规则的区别。

　　第四节 法的渊源与分类。

　　对法的渊源，首先要从效力渊源来理解。注意正式渊源与非正式渊源这种分类。我国的非正式渊源包括习惯和国家政策。至于其他具体的渊源，把握由哪些国家机关制定，该国家机关的制定权范围，同时把握制定过程中有哪些批准程序。分类，并不很重要，注意一下即可。

　　第五节法律部门与法律体系。

　　这是从内容上来把握的。注意划分法律部门的标准：主要是调整对象，其次是调整方式。把握法律体系时，注意两点，一是仅指国内的，不包括国外的;二是指现行的。

　　第六节法的效力。

　　第七节法律关系

　　第八节法律责任。

　　法律关系无非是有效力的，法律规范在现实生活中的实现而已。如果法律关系遭破坏，则通过法律责任的追究来恢复正常的法律关系。

　　第二章法的运行

　　首先是立法，通过执行、司法、守法，法律规范得以在现实生活中实现。法律监督则是对法的运行过程进行监督。法律推理与法律解释是法律运行的一个环节。

　　第三章法的演进

　　(法的现代化是新增内容，法的传统是考查的重点，每年都会涉及到。)

　　教材中，我们强调以下几方面：

　　第一节法的起源

　　1.法产生的过程与标志

　　法产生的根源有：经济根源、阶级根源、社会根源。主要注意法产生的主要标志：一是国家的产生;二是权利义务观念的形成;三是法律诉讼和司法的出现。

　　2.法与原始社会规范的区别

　　(见61页，实质上就是把握法的特征。)

　　3.法产生的一般规律：

　　(1)法的产生经在了从个别调整到规范性调整，一般规范性调整到法的调整的发展过程;

　　(2)法的产生经历了从习惯到习惯法，再由习惯法到制定法的发展过程;

　　(3)法的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化，法的相对独立的发展过程。

　　第二节法的历史发展

　　法的历史类型，其实是一种分类。分类标准为阶级性。具体而言，法的历史类型可分为奴隶制法、封建制法、资本主义和社会主义法，注意区别法的历史类型、法的体系、法的渊源这几个概念。

　　例：我国的法律渊源有民法、刑法。这不对。

　　资本主义法：

　　(1)注意，在封建社会中后期，逐步出现了带有资本主义因素的法，主要有：商法的兴起，罗马法复兴，资本原始积累的法律的出现，宪法性法律的开始制定。

　　(2)自由资本主义时期，民法的三大原则：私有财产神圣不可侵犯、契约自由、过错责任。

　　(3)资本主义法的发展，垄断资本主义时期出现了“社会本位”现象。

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