法系主要是从法的实践性立场，以利益衡量说为举证责任分配的主要根据，即法官针对

　　具体案件从政策(poliey)、公平(afimess)、证据所持(possessionofproof)、方便

　　(convenienee)、盖然性(porbbaility)、经验规则(ordinaryhumanexperienee)等方

　　面进行利益衡量或者自由裁量来妥当分配举证责任[321。大陆法系国家总是在现有实体法

　　的范围内寻找和创建自己的证明规则。

　　4.3.1举证责任分配辅以法官自由裁量权的价值和功能

　　(1)它可以弥补法律的漏洞

　　从理论上讲，成文法律有着不可避免的局限—滞后性。从实践来看，“谁主张，谁举证”这一举证责任一般分配原则自创设以来，虽为公平合理地分配举证责任，正确

　　处理案件发挥了重要作用。但是随着社会的不断发展，新产生出的一些特殊类型侵权案

　　件中，证据往往掌握在侵害人手中，如果按“谁主张，谁举证”原则分配举证责任，受

　　害人势必会因举证不能而败诉。

　　(2)它能够最大限度地保证个案的公正

　　举证责任分配是否公正直接决定着案件审理是否公正。要做到举证责任分配的公

　　正，除了立法确立的举证责任分配规则要合理外，诉讼过程中，法官通过调整举证责任

　　的方法对双方的诉讼利益进行自由平衡是必不可缺的。因为举证责任分配不仅受实体法

　　调整，同时也是程序法调整的一项内容，在诉讼中，一方当事人的不当诉讼行为也可能

　　使双方的平等诉讼地位遭到破坏，这时，用调整举证责任办法可以对双方失衡的诉讼地

　　位进行校正是比较可行的办法。

　　(3)它有助于事实推定这一证明手段在诉讼中的运用

　　推定分为法律上的推定和事实推定，事实推定从其性质来讲是给予法官在认定事实

　　上一定的自由裁量权，由于它依据的是事物之间的常态联系作出的推断，推定出的事实

　　真实的概率较大，这种证明方法既可以提高证明的效率，又可以减轻当事人的举证责任，

　　体现了公平，因而它是现代诉讼中经常使用的一种证明手段。

　　(4)它的运用符合世界立法趋势

　　考察有关举证责任分配的理论及立法发展轨迹，随着社会的发展，社会纠纷正日益

　　复杂化，为合理分担风险、损害，赋予法官对举证责任分配的自由裁量权是社会对现代

　　诉讼的必然要求。