内容提要: 近年来外资并购的迅猛发展成为我国国际直接投资领域的显著特点，它在给中国市场带来革新动力的同时，也可能导致垄断的倾向，对中国经济和产业安全造成一定的负面影响。为了有效应对外资对国内上市公司的恶意并购，应当分析和梳理我国外资并购上市公司反垄断法律体系的缺失、现有立法制度的困境，探讨当前我国规制外资并购反垄断立法所面临的主要困境，研究应对新思路。

　　一、引言

　　恶意并购，又称垄断性并购，指“并购方在目标公司管理层不知晓或持反对态度的情况下，事先不与目标公司协商而突然提出并购要约或对目标公司强行进行收购的行为。在恶意并购的情况下，目标公司往往会采取一系列的反并购措施，例如诉诸反托拉斯法、发行新股以分散股权、回购本企业已发行在外的股份等。同样，并购公司在得知目标公司的激烈反应后也会采取一些手段，强迫目标公司最终就范”。[1]

　　在中国，外资恶意并购的目标企业可谓多种多样，为了研究的方便准确和更富有价值，笔者选取了实力最强，也最具代表性的上市公司作为研究客体。本文是就特殊的主体(外资)和特殊的客体(中国上市公司)来研究恶意并购这种特殊的法律行为的。因此，“外资恶意并购我国上市公司”是指外国的公司、其他经济组织、个人、由外国投资者占有支配地位的外商投资企业或者外商投资企业的联营企业，通过收购资产、股权等方式，采取非竞争手段和利用对市场的垄断控制权突然提出并购要约或对东道国目标上市公司强行进行收购的行为。

　　外资并购历来有追求垄断市场的自发倾向，如果不加以防范和限制，会走向垄断，进而压制东道国幼稚产业、破坏原有的市场竞争秩序，甚至影响民族产业和国家经济安全。从目前已发生的案例来看，参与我国上市公司并购的外资一般都是大型和巨型的跨国公司，这些跨国公司大都有几十年甚至上百年的历史，在资金实力、人力资源、科学技术、营销模式等方面的优势已使他们具有远远超过国内同行的市场地位，再借助证券市场并购活动的扩展，更加大了形成垄断状况的可能。正如伍德罗.威尔逊所说：“如果垄断继续存在，它将永远占据政府的领导地位，我并不奢望看到垄断组织会自我节制。”[2]因此，世界上多数国家尤其是市场经济国家几乎都规定，并购必须符合反垄断法或反不正当竞争法的规定，否则，并购行为将遭到阻止。外资并购上市公司在中国刚刚起步，虽然在立法方面对反垄断问题颁布了一些规章制度，在司法方面也取得了一定的成效，但我国的法制“软环境”还不尽规范，反映在制度和操作层面上的问题很多。面对外资垄断性并购的倾向，我国反垄断立法方面存在着诸多缺憾和问题，与外资并购实践对立法的要求以及国外反垄断立法的发展趋势相比，存在着许多不足和差距。