广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

(2004)佛中法民二终字第400号

　　诉讼代理人陈柯，广东鹏城阳光律师事务所律师。
　　上诉人杨忠因与被上诉人佛山市城区兴达货架厂(以下简称兴达厂)、原审被告刘瑞洁承包合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2001)佛城法经初字第362号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　本院查明：兴达厂与杨忠于1998年4月建立业务关系。2000年7月7日兴达厂与杨忠签订《试行协议书》，约定杨忠代表兴达厂在深圳销售兴达厂的货物。同日，刘瑞洁向兴达厂出具担保书，对杨忠在与兴达厂合作期间导致兴达厂的损失，承担连带赔偿责任，并提供位于深圳市景田西路17号赛格景苑B座2105室作担保财产，担保期限是从1998年4月1日起至2003年4月1日止。同年11月25日，兴达厂与杨忠又签订《销售承包协议书》，约定杨忠对兴达厂深圳营业部实行销售承包；双方还约定兴达厂按厂价供货给杨忠，杨忠每月30日前应结算上月26日至本月25日的货款；杨忠按厂价填写订货合同给兴达厂确认，杨忠每次出货前需提供与订货单相对应的合同方可发货，杨忠收到货款后交回兴达厂，再由兴达厂计算折让金额给杨忠；兴达厂按厂价下浮给杨忠，发票统一由兴达厂开具，兴达厂开发票下浮20%，此浮幅度按市场情况可作相应协商调整，属兴达厂、杨忠双方共同合作签订的购货合同，杨忠取得6%的提成。兴达厂与杨忠发生业务关系后，因兴达厂向杨忠追收货款未果，兴达厂遂于2001年7月3日向原审法院提起诉讼，诉称截止2001年6月18日，杨忠共提走兴达厂货物价值为29747278.18元，回货款22586506.04元，杨忠尚欠兴达厂货款7160772.14元，按合同约定下浮20%，杨忠实际尚欠兴达厂货款5728617.71元未付，鉴于杨忠的履行能力，请求判令解除2000年11月25日签订的《销售承包协议书》；判令杨忠支付货款290万元，刘瑞洁承担连带清偿责任并承担诉讼费用。杨忠反诉称其没有违反协议，反诉请求继续履行协议，请求判令兴达厂支付2001年2月至同年6月的提成款1045440.01元，并赔偿兴达厂单方违约造成的预期损失1000000元。
　　另查明：在原审诉讼中，原审法院委托佛山市禅山会计师事务所对兴达厂与杨忠的相关资料进行审计，作出了禅会审字(2003)第376号《审计报告》，确认1998年4月1日至2001年6月18日兴达厂共向杨忠发货价值为29747278.18元，杨忠向兴达厂汇回货款22731253.94元，杨忠已提成奖励金1653124.2元，未售货价值1265777.55元。杨忠在原审诉讼中对该数据予以确认。
　　案经原审法院审理认为：兴达厂与杨忠签订的《承包协议书》是双方的真实意思表示，也未违反我国法律、法规的禁止性规定，该协议有效，受法律保护。在实际运作中，兴达厂是依厂价将货物供给杨忠，杨忠也按厂价回货款给兴达厂，兴达厂在此基础上提成20%作为杨忠的应得利益。依据佛山市禅山会计师事务所有限公司的禅会审字(2003)第376号《审计报告》，截止至2001年6月18日兴达厂共向杨忠发货价值为29747278.18元，杨忠向兴达厂汇回货款22731253.94元，杨忠已提成奖励金1653124.2元、安装费35234.3元。未售货价值1265777.55元。据此，杨忠仍有29747278.18元(总价值)-1265777.55元(库存)-22731253.94元(已回款)＝5750246.69元未汇回兴达厂。杨忠应得提成款为[29747278.18元(总价值)-1265777.55元(库存货值)]×20%＝5696300.125元。兴达厂仍欠杨忠的应提款为5696300.125元(杨忠应提款)-1653124.2元(杨忠已提款)＝4043175.925元。兴达厂与杨忠应收、应付款为5750246.69元(杨忠未回款)－4043175.925元(杨忠应得款)＝1707070.769元，即杨忠实欠兴达厂1707070.769元。杨忠在销售货物后，未依约定及时回款给兴达厂，已构成违约，兴达厂要求解除协议，符合协议的约定及法律规定，应予支持。但兴达厂要求杨忠支付的货款额应以审计结果为依据。刘瑞洁自愿对杨忠在销售承包兴达厂货物期间的经济损失，承担担保，并出具书面担保书，其实质是对杨忠的销售承包行为实施保证，该行为符合法律的规定，应予确认。鉴于刘瑞洁提供抵押担保的房屋，因未依法办理登记手续，依照“最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”第四十九条第二款的规定，该抵押物不得对抗第三人。杨忠未能收到提成款是由于杨忠未能及时向兴达厂汇回货款而导致，故责任在杨忠，杨忠反诉的理由不成立，不予支持。但杨忠应得的提成款，兴达厂应在本诉中予以扣减。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项、第九十九条、第九十八条，《中华人民共和国担保法》第二十一条之规定，判决：一、解除兴达厂与杨忠签订的《销售承包协议书》。二、杨忠应于判决发生法律效力后十日内向兴达厂清偿货款人民币1707070.769元；逾期履行则按中国人民银行同期商业贷款利率双倍计付迟延履行期间的债务利息。三、杨忠应在判决发生法律效力后三十日内向兴达厂退还价值1265777.55元兴达厂的库存货物(具体货物数量、型号，依审计报告的计算依据)，不能退还原物的，则应赔偿兴达厂相应的款额。四、刘瑞洁对上列第一、第二项中杨忠的清偿、退还责任承担连带责任。五、驳回兴达厂的其他诉讼请求及杨忠的反诉请求。案件受理费24510元，财产保全费15020元，合共39530元，由杨忠承担；审计费7万元，由兴达厂及杨忠各承担3.5万元；反诉费20237元，由杨忠承担。杨忠承担部分由刘瑞洁承担连带给付责任。
　　上诉人杨忠不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实适用法律均有错误。1、本案的争议焦点在于是按兴达厂所称的厂价(即面价)下浮20%还是按照杨忠所称的实价(开发票价)下浮20%计算双方之间的发货额。综合本案证据，无论是依照双方的合同第二条还是依照审计结论，还是按照商业惯例，都无法得出按厂价下浮20%的结论。首先，如果按厂价下浮20%，则杨忠辛苦近三年，销售额为23512708.80元(数据见审计报告)，反而低于其从厂价拿货的价格23797822.54元，即不算杨忠为销售所付出的人工、水电、租金、广告等等费用，分文提成收入没有，还要付给兴达厂28万元，加上正常的支出，要倒贴数百万元，这不符合常理。其次，按《销售承包协议书》第二条约定，是兴达厂按开发票价格下浮20%，开发票的价格应指杨忠与客户的实际交易价，具体到审计结论的数字，开发票的价格应该是实际的销售总额23512708.80元，而非29747278.18元。再者，杨忠与兴达厂虽是承包关系，但杨忠所有对外的销售合同均为兴达厂盖章，该销售行为均为兴达厂完成，杨忠只是在该销售价格的基础上收取20%提成，兴达厂对外销售合同的价格即是开发票价格，兴达厂与客户的成交价是2300余万元，杨忠应在此基础上取得提成，所有的交易价格均是兴达厂最终认可的，否则杨忠不可能低于其从兴达厂处拿货的价格销售。2、原审法院对于295504.40元的未收款未作审理是错误的，原审中质证后已确认，由于兴达厂单方给这295504.40元的债务人发函，不让这些债务人付款给杨忠，而是直接付款给兴达厂的行为，且上述款项买卖合同均直接由兴达厂与债务人签订，故杨忠无法收取上述款项，如果还认定该款项应由杨忠支付给兴达厂，既不合法也不合理。3、杨忠代兴达厂支付诉讼费5034元、及于2001年6月13日收回公章、财务章导致杨忠帐上65518.95元无法汇出，以上两项原审均未审理。4、杨忠认为依照正常的计算方法，应为：兴达厂供货面价29747278.18元，该货实际成交价即应开发票价格为23512708.80元，杨忠为其销售了该批货，应回款数也应为23512708.80元，同时按价格提取20%的提成，事实上杨忠回款额为22731253.94元，即不算兴达厂应付杨忠提成及杨忠未回收款、库存款，杨忠只应欠兴达厂70余万元，杨忠只需将库存商品退还兴达厂，双方之间货款即可结清。另外，兴达厂应支付杨忠提成款为22731253.94元×20%＝4546250.79元，减去杨忠已领的1653124.20元提成及35234.30元安装费，兴达厂尚欠杨忠提成2827892.49元。而杨忠是针对2001年2－6月的提成1045440.01元提出了反诉，该反诉请求应得到法院的支持。二、对于刘瑞洁的担保责任原审认定是错误的。刘瑞洁对杨忠的担保是在2001年7月7日出具的，当时兴达厂与杨忠之间有一份销售协议，刘瑞洁是针对这份销售协议提供的担保，2001年10月25日，杨忠、刘瑞洁重新签订新的销售承包协议书，变更了原合同的内容且未征得担保人的同意，担保人依法应免责，原审法院未能作出客观认定。综上所述，杨忠认为原审判决认定交易价格为面价29747278.18元，而非实际开票价23512708.80元是错误的，请求二审法院查明事实后，依法撤销原审判决，确认双方交易基准价格应为实际销售额即开发票价格的23512708.80元，以此为基数计算出杨忠欠兴达厂款项为781454.86元，杨忠只需归还兴达厂相应的库存品即可。二、兴达厂无权单方解除合同，其单方解约是违约行为，除应支付杨忠2001年2－6月提成1045440.01元外，尚应承担杨忠的预期利益损失100万元。
　　上诉人杨忠对其诉称在本院审理期间未提供的新证据。
　　被上诉人兴达厂辩称：一、原审法院以厂价为基础计算发货金额、应回款金额、及计算提成是正确的。根据双方所签订的《销售承包协议书》第二条的约定，兴达厂按厂价下浮给杨忠，发票统一由兴达厂开具，兴达厂开发票下浮20%，此下浮幅度按市场情况可作相应协商调整，兴达厂按厂价下浮20%向杨忠供货，发票原则上是按厂价下浮20%后开具，但在实际操作中发票是按杨忠要求开具给杨忠的客户的，开什么金额由杨忠决定，因此才有开发票的“下浮幅度按市场情况可作相应协商调整”的约定，发票价有时高有时低，不作为计算依据，兴达厂只是按厂价的80%向杨忠收取货款，杨忠所说的按发票下浮20%计算是错误的。至于杨忠承包经营能否盈利完全由杨忠经营情况决定，与兴达厂无关。因而原审法院以厂价为基础计算是正确的，与双方约定相符。二、杨忠拖欠兴达厂货款事实清楚，证据确实充分。2001年5月4日，兴达厂与杨忠对帐，杨忠确认截止到2001年3月23日止共提走兴达厂货物价值28125769.85元，共回款20282774.03元，之后，杨忠从2001年3月24日起至6月18日共提走兴达厂货物价值1621508.33元，回款2303732.01元，以上合计，杨忠截止至2001年6月18日止共提走兴达厂货物29747278.18元，共回款22586506.04元，两款相抵减，杨忠尚欠兴达厂货款7160772.14元。杨忠对上述有关对帐，2001年3月24日至6月18日提货及回款等事实均没有异议。而按协议定下浮20%杨忠实欠兴达厂货款5728617.71元。因此，杨忠拖欠兴达厂货款，事实清楚，证据确实充分。而原审判决在具体计算杨忠应回款数时将杨忠的所谓库存数扣减是不当的，因为依《销售承包协议》第2款的规定，兴达厂实际只是按厂价的80%向杨忠收取货款，至于杨忠销售货物的价格、数量、库存等均与兴达厂无关。三、杨忠没有按协议约定履行义务，应承担违约责任。兴达厂与杨忠签订的《销售承包协议书》第一条第5项规定兴达厂按厂价填写合同供货给杨忠，杨忠每月30日前应结算上月26日至本月25日的货款。杨忠至今仍拖欠巨额货款，杨忠从2001年6月19日起至今二年多来已没有向兴达厂购货及没有销售过兴达厂的货物，杨忠二年来没有履行《销售承包协议书》约定的义务，而是自行成立新公司销售自己或其他厂家产品，而《销售承包协议书》第一条第2项规定杨忠售货销售额每年应维持在640万元。杨忠严重违反上述规定，不按约定时间结算货款，至今拖欠巨额货款，严重损害兴达厂的权益，且其更未能达到约定的年销售额。因此，杨忠应承担违约责任。根据《销售承包协议书》中第六条第1项规定，兴达厂有权解除协议并追讨赔偿。由于杨忠违约在先，杨忠原审反诉请求无理。四、刘瑞洁应承担连带清偿责任。刘瑞洁于2000年7月7日写下担保书，明确表示在杨忠与兴达厂合作或工作期间，如杨忠导致兴达厂经济及信誉损失的，愿意承担连带赔偿责任。刘瑞洁已明确表示是与杨忠与兴达厂合作或工作期间承担担保责任，则担保期间应为兴达厂与杨忠合作或工作期间，而不是单纯针对某一合同或日期。所以，刘瑞洁应承担连带清偿责任。同时，由于刘瑞洁在上诉期间内对原审判决未提起上诉，也即其本人已对原审判决其承担连带责任无异议。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，杨忠的行为严重违反协议，兴达厂依照协议约定提出解除协议和要求杨忠付清拖欠的货款合情、合理、合法，而杨忠要求兴达厂支付2001年2月后的提成款及赔偿其经济损失毫无事实和法律依据。因此，请求人民法院驳回杨忠的诉讼请求。
　　被上诉人兴达厂为其辩称在本院审理期间未提供新的证据。
　　原审被告刘瑞洁述称：一、对于原审认定杨忠欠款是错误的，因为应按实际交易价格作为依据。二、关于担保问题，原审认定是错误的。因为原审判决在第二页称刘瑞洁的答辩意见与杨忠的答辩意见一致是不对的，刘瑞洁有自己的答辩意见。其写的担保函是在2000年7月7日，双方在2001年10月重新签订了合同，该合同的担保人栏是空白的，也没有担保人签名。故担保人应该是免责的。
　　原审被告刘瑞洁为其述称在本院审理期间未提供新的证据。
　　根据上述当事人确认的证据、事实，以及对当事人争议的证据的认证，本院因此确认了本院以上查明的事实。
　　本院认为：兴达厂与杨忠签订的《销售承包协议书》是双方的真实意思表示，依法成立有效，应受法律保护。综合2001年11月25日兴达厂与杨忠签订的《销售承包协议书》关于兴达厂按厂价供货给杨忠，杨忠每月30日前应结算上月26日至本月25日的货款；杨忠按厂价填写订货合同给兴达厂确认，杨忠每次出货前需提供与订货单相对应的合同方可发货，杨忠收到货款后交回兴达厂，再由兴达厂计算折让金额给杨忠；兴达厂按厂价下浮给杨忠，发票统一由兴达厂开具，兴达厂开发票下浮20%，此浮幅度按市场情况可作相应协商调整，属兴达厂、杨忠双方共同合作签订的购货合同，杨忠取得6%的提成等约定，且协议双方杨忠、兴达厂在诉讼中都确认20%是提成的比例，原审判决认为，在实际运作中，兴达厂是依厂价将货物供给杨忠，杨忠也按厂价回货款给兴达厂，兴达厂在此基础上提成20%作为杨忠的应得利益，符合协议双方即杨忠、兴达厂的真实意思表示，故原审判决对此认定正确。原审判决认为杨忠在销售货物后，未依约定及时回款给兴达厂，已构成违约，兴达厂要求解除协议，符合协议的约定及法律规定，应予支持，并且认为杨忠未能收到提成款是由于杨忠未能及时向兴达厂汇回货款而导致，故责任在杨忠，杨忠反诉的理由不成立，不予支持，处理正确。杨忠另诉称，由于兴达厂单方给295504.40元未收款的债务人发函，不让这些债务人付款给杨忠，而是直接付款给兴达厂的行为，且上述款项买卖合同均直接由兴达厂与债务人签订，故杨忠无法收取上述款项，如果还认定该款项应由杨忠支付给兴达厂，既不合法也不合理。对于杨忠所诉称的关于兴达厂单方给295504.40元未收款的债务人发函的问题，兴达厂在原审诉讼中对杨忠提供的证据4即指定收款人及帐户通知书的真实性有异议，要求杨忠提供原件，并且认为该证据的时间在兴达厂起诉之后，杨忠也未进一步提供有关证据予以证明，也没有证据表明其向295504.40元未收款的债务人收款有由于其诉称的上述兴达厂的行为而被拒绝付款的情形，且杨忠对此问题在原审诉讼中未提出反诉，本院不予审理。杨忠若有证据表明其向295504.40元未收款的债务人收款有由于其诉称的上述兴达厂的行为而被拒绝付款的情形，可另行提起诉讼。杨忠又诉称，杨忠代兴达厂支付诉讼费5034元，且兴达厂于2001年6月13日收回公章、财务章导致杨忠帐上65518.95元无法汇出，以上两项原审均未审理，因杨忠对此问题在原审诉讼中未提出反诉，本院不予审理，杨忠可另行主张。杨忠还诉称，原审判决对于刘瑞洁的担保责任认定是错误的，刘瑞洁对杨忠的担保是在2001年7月7日出具的，当时兴达厂与杨忠之间有一份销售协议，刘瑞洁是针对这份销售协议提供的担保，2001年10月25日，杨忠、刘瑞洁重新签订新的销售承包协议书，变更了原合同的内容且未征得担保人的同意，担保人依法应免责。因原审被告刘瑞洁对其担保责任未提出上诉，故对原审判决关于刘瑞洁的担保责任的认定，本院不予审理。综上，原审判决依据佛山市禅山会计师事务所有限公司的禅会审字(2003)第376号《审计报告》，认为杨忠仍有29747278.18元(总价值)-1265777.55元(库存)-22731253.94元(已回款)＝5750246.69元未汇回兴达厂。杨忠应得提成款为[29747278.18元(总价值)-1265777.55元(库存货值)]×20%＝5696300.125元。兴达厂仍欠杨忠的应得提成款为5696300.125元(杨忠应提款)-1653124.2元(杨忠已提款)＝4043175.925元。兴达厂与杨忠应收、应付款为5750246.69元(杨忠未回款)－4043175.925元(杨忠应得款)＝1707070.769元，即杨忠实欠兴达厂1707070.769元，事实清楚，应予以认定。故原审判决杨忠向兴达厂清偿货款人民币1707070.769元及相应利息并向兴达厂退还价值1265777.55元兴达厂的库存货物，合法有理，应予以维持。杨忠的上诉请求因缺乏理据，应予以驳回。
　　综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费24510元，由上诉人杨忠负担。
　　本判决为终审判决。