这种概念上所作的区分是否有必要,是有争论的。张俊浩教授总结道:
“关于民事法律行为的成立要件与生效要件,其应否作如此划分?如应划分,又何者应属成立要件,何者应属生效要件?在学理上均有待研究。国外和台湾地区学说,争议也不小。然而必须指出的是,成立要件与生效要件,在概念上宜作区别,则应肯定。就民事法律行为的实施过程而言,两者也不相同,前者系不成立(不存在),后者则为虽成立(存在),却不能依其意思表示内容发生法律效果。但以上两点,仅就逻辑而言,方有意义。若就实务而言,即就当事人依其行为所企望实现的法律效果而言,则并无不同。以契约为例,当其被认定不成立时,当事人固然无从依契约主张任何权利;当其虽成立而不生效时,当事人同样无从依契约而主张任何权利。此系应予注意者。”[6]
可见,区分成立要件与生效要件的实际意义非常有限。因此,就判断一行为是否发生法律效果而言,可不必拘泥于究竟是成立要件抑或生效要件的争论。只有该行为充足了全部构成要件,才能生效,否则,不能生效。因此,我们只要考察一下影响物权行为效力究竟有哪些因素。
物权行为,要发生相应的物权法上的法律效果,首先需符合两项要件,一是物权变动的意思表示要件,另一是公示要件(在动产为交付,在不动产为登记)。只有符合这两项要件,才能发生物权变动之法律效果。
应予注意的是,物权行为是对既有权利进行处分,是处分行为之一种。那么,当然得符合处分行为的性质。详言之:第一,要求处分人对待处分之物享有物权,即处分权是物权行为发生法律效力不可或缺的因素,由此并产生另一项差异,即对一物的处分行为仅得为一次,有优先次序的问题,而对一物的负担行为可以为无数次,负担行为之间是平等的;第二,待处分的标的物须特定,最迟应在物权行为生效之时,行为所要移转、变更其权利状态的客体物须特定化。
5、表现形态
(1)单独存在的物权行为
这种情形下,物权行为独立存在,与债权行为无任何关系。物权行为不基于债权行为而发生,因此,不会发生物权行为独立性的争论(更不存在无因性的问题)。该项物权行为能否发生物权变动之效果,仅需根据该项物权行为本身的构成要件加以判断。
单独存在的物权行为,例如,所有权抛弃(物权抛弃),地上权、地役权等用益物权之设定。
(2)与债权行为并存的物权行为
与债权行为并存的物权行为,根据时间上的区分,可以划分为:与债权行为同时并存的物权行为、基于在先的债权行为而发生在后的物权行为(债权行为在先,物权行为在后)。前者如小市民买手套、买黄瓜等现货即时交易,后者如国家订制波音飞机等大型远期交易。
而与债权行为并存的物权行为,根据两者关联程度不同,又可以划分为:
① 担保物权设定、变更等物权行为。[7]这类物权行为与债权行为的关系,法律多有规定,也不会发生有关物权行为独立性、无因性问题的争论。因为这种情形下物权行为的独立性很明显,尤其在由第三人提供抵押或质押时。就物权行为与债权行为的效力关联而言,一般地讲,担保物权之存续以债权关系存续为前提。如我国担保法第52条规定,“抵押权与其所担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权消灭。”第74条的规定,“质权与其所担保的债权同时存在,债权消灭的,质权也消灭”。第88条对留置权也有类似规定。
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