基础行为为债权合同,该法律行为的当事人意思表示一致,除法律有特别规定外,即发生债法上的效果,即债权人有权要求债务人履行债务(一定的给付义务),债权指向的客体是债务人的给付行为,债权的实现必须依赖债务人的给付行为。
发生物权变动的行为是物权行为,该行为独立于作为其基础的债之关系(债权行为)。该行为不仅需要双方当事人就移转物权达成意思表示一致,还需要依法进行物权变动的公示,在动产为交付,在不动产为登记。物权变动在交付或登记时生效。
物权变动行为与基础行为的区分,根源在于物权与债权的区分。这种区分的根据和意义就在于法律效力和救济上的不同。对此,我们可以通过考察物权行为理论的渊源来予以说明,并进一步理解分离原则的含义。物权行为理论的起源,依据学者的观点,[18]可以追溯中世纪的德国“普通法法学”。在其作为司法参考的《实用法律汇编》中,提出,所有权的有效移转应当具备两个条件:一是“名义”,另一个是“形式”。所谓“名义”,即当事人为所有权的移转而建立的法律关系,如 “买卖”等,也即所有权移转的原因。而“形式”,则是物的“交付”或其替代交付行为。可见,此书已经明确地区分了所有权移转的原因和所有权移转是两个不同的事实。
然后,似乎一般也认为,物权合同是“一位学者的发现——这位学者爱追求结构,有将法源整合为一个完全没有法律漏洞的整体的特殊能力。他知道在施展这一能力的过程中,在实现体系化的过程中,必须删除那些与整体不相符的法源。这位学者即萨维尼,他就法源基础而言不拘细节创立了这一学说。此学说使德国人确信存在物权合同。萨维尼仅凭他一人实现了这一点,这是因为他的方法(通过结构使法成为没有漏洞的整体)是那个时代(19世纪)法学的榜样。”[19]
但是,雅科布斯在同一文中同时指出,“将创建物权合同学说的功劳归于萨维尼一人的做法不太正确。在建立物权合同理论的过程中,实际上可以说”是胡果‘逆时代潮流’,完成了主要工作,而萨维尼则在胡果认识到当时潮流发展的绝境后,为潮流向新方向的发展铺平了道路。如果有人看到了这一点,那么现在就不会认为应从胡果之前考察物权合同理论,也许可以从萨维尼之前开始考察,但绝不应从胡果之前开始。“
“没有人能比胡果对法所产生的影响更卓越,更持久。例如,……尤其是他对《法学阶梯》的法学体系的第二部分的意见,认为应该在这部分中区分出有关对物的物法和与有关对人的债法。(着重号为笔者所加)……胡果就‘将不涉及家庭关系和继承关系的物上权利与债权完全分开’……1812年,……得出结论……认为债应该于私法的最后一部分(第三部分)”,
“随着债法与物法的分离,在有关完善法的体系的论文发表两个月后,胡果基于这一罗马法精神,在上文提到过的那篇有关(合法)各义加取得形式理论的文章中论述到:由于物法和债法分离,所以在所有权取得形式中不包括债的关系,尤其不包括买卖……。……不再将债作为所有权取得的原因是分离物权和债权的手段,由此债权请求权被排除出所有权转让的要件。”[20]
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