（三）集体土地所有权权能残缺

    现行法律中，集体土地所有权主体模糊导致了所有权的虚置，集体土地所有权权能是不完整的，国家只在名义上承认农村土地归农民集体所有，而事实上的“集体所有制”则无实际内容。在具体权能设置上，农民集体对土地的占有、使用、收益和处分权是相当有限的，最终支配权掌握在政府手中。在现行法律制度下，集体土地使用权不能像国有土地使用权那样可以进行有偿转让，而是必须先由国家实行征收变为国有土地后再进行有偿转让。农民集体的土地所有权，到底应包含哪些权能，可以说是作为规范不动产权利基本法的《物权法》应该首先明确的内容，而目前草案回避这方面的规定，不能不说是物权立法的缺憾。

    二、集体土地使用权规定不完整

    草案在第三编“用益物权”中的第十一、十二和十三章专门规定了土地承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用权，但这些使用权的规定仍缺乏完整性和系统性。

    （一）土地承包经营权仍不完善

    同前几稿相比，第四次审议稿在土地承包经营权权能方面有所突破，草案第一百三十五条规定，土地承包经营权人有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将土地承包经营权抵押。从以前的不能抵押到当前的有条件抵押，可以说是质的飞跃。但是，草案将土地承包经营权赋予抵押权能时设置了限制条件，从这两个条件来看，土地承包经营权的立法考虑的首要因素仍是集体土地对农民生活的基本保障功能。而这两个条件也使得土地承包经营权这一农民的重要财产权，因土地承包经营权人的身份或经济条件的不同而产生了不同的权能，这在权利平等的法治时代，从在基本法中作出类似规定，显然有所失公平、公正。

    （二）集体建设用地使用权规定不明确

    草案在“建设用地使用权”一章中规定，建设用地使用权人依法享有对国家所有的土地占有、使用和收益的权利，有权自主利用该土地建造并经营建筑物、构筑物及其附属设施；因设立乡（镇）、村企业或者乡村公共设施、公益事业建设等需要使用集体所有的土地的，依照有关法律规定取得建设用地使用权。

    从这里看出，一是草案在“建设用地使用权”中，只强调了建设用地使用权人对国有土地的使用，没有提到建设用地使用权人对集体建设用地的占有、使用和收益；二是建设用地使用权，除乡（镇）、村企业或者乡村公共设施、公益事业使用集体土地外，不包括集体的土地。这些规定，从我国集体土地使用制度改革的发展来看，显然有所不妥，虽然根据现行《土地管理法》规定，农村集体建设用地使用权除符合规划，因企业破产、兼并等情形外是禁止出让、转让或出租用于非农业建设。但是，随着我国工业化和城镇化进程加快，经济建设大量占用集体土地已成为必然。从正在进行的征地制度改革目标来看，经济建设除公益目的外，占用集体土地时不可能再进行征收。当前我国大部分省（区、市）都在进行集体建设用地流转制度改革，广东、安徽等省已出台了地方规章或法规，相当部分地区的做法已不同程度上突破了集体建设用地流转的禁止性规定。从长远来看，集体建设用地进入市场是必然的，集体土地将成为建设用地使用权的重要客体，集体建设用地使用权也将不可避免地成为土地使用权的重要类型。从这一角度看，草案对此不予规定，或仍沿袭集体土地不能设定建设用地使用权的现行规定，农村集体土地进行开发建设仍按现行规定必须先由国家征收，那将是立法的倒退。

    此外，草案中规定乡（镇）、村企业使用集体土地的规定也不符合立法趋势。乡镇企业，可以说是我国特定发展阶段的产物，1997年以来，大批乡镇企业实现了民营化改制，有的产权落实到了个人手中，有的引进了外资，实现了主权主体多元化，其相应职能也发生了重大变化。同时，市场经济条件下投资主体是动态的、不确定的，如果仍按投资主体来划分企业，并以此确定其享有的土地权利内容，显然已不合适。