[正 文]

　　一、“一元钱诉讼”

　　本文的分析将从一个个案开始，这就是发生在1998年的“一元钱诉讼”，案件基本情况如下：

　　1998年，家住山西省的消费者A在北京旅游期间在B书店购买了一本图书，回到住所后发现该书缺页，遂乘坐公共汽车返回B书店，要求换书并赔偿因此支出的一元钱路费。B书店同意换书，但拒绝支付一元钱路费，理由是无此法律规定和行业规定，无法下帐。A遂到该区消费者协会投诉，区消费者协会通过电话与B协商，但B断然拒绝消费者协会调解。A返回山西省后，为寻求一元钱的赔偿再次返回北京，到B所在地的基层法院提起民事诉讼，要求B赔偿一元钱路费、诉讼费及为此诉讼所支付的往返路费共约900元。一审法院经合议庭审理判决A胜诉，但B不服上诉。为此，A为二审再次往返北京，支出往返路费及差旅费等800余元，并追加为二审赔偿要求。二审法院再次组成合议庭审理，判决A胜诉。

　　在这一诉讼标的额为一元钱的诉讼中，共计实际花费包括：A两次往返北京差旅费约2000元，误工费若干，因诉讼失去工作损失若干，家庭不和导致的精神损失（未计入诉讼请求）；双方当事人聘请律师费用约2000元；消费者协会调解、两次合议庭6位法官费时数日耗费公共成本若干。A赢得诉讼，虽然无法弥补实际造成的损失，但坚信自己的做法是正确的。B虽然败诉，但仍坚持A的主张及法院判决没有法律依据，且坦然将诉讼费用和赔偿纳入企业支出帐目，而并无人为此承担责任。（注：范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第600-601页。详情可参见：李涛、郑科、王玉钰：“五次进京，为一元钱讨说法”，载《律师世界》1999年第9期；陈丁峻、郭立威：“一元钱官司值不值”，载《人大研究》1999年第8期；孔繁来：“‘一元钱官司’的经济学分析”，载《中国改革》1999年第6期。）

　　当时全国许多媒体都对该案作了报道，中央电视台两个专题节目对此案例分别进行了专家和群众的讨论，（注：李涛，郑科，王玉钰：“五次进京，为一元钱讨说法”，载《律师世界》1999年第9期。）多数专家，包括消费者权益保护、法学和社会学方面的专家都对A的行为给予了高度评价，认为是社会发展和公民权利意识提高的表现；而一些律师和群众则认为，从个人行为的理性角度而言，这是一种价值不大、甚至毫无价值的行为，说明A缺乏理性；大多数群众在高度赞扬A精神的同时，表示自己不会做同样的行为。而舆论在提倡维权意识时，则有意无意地批判了成本计算的合理性，而把作出合理选择拒绝诉讼的人贬斥为权利意识薄弱。

　　在这起纠纷之后，又出现了许多类似的“一元钱诉讼”，（注：参见：“名字乱用误导消费者，‘黄山’引出一元钱官司”，载《华声报》2001年1月2日：“一元钱官司该不该打：湖北潜江一起官司引发争议”，载《湖北日报》2001年4月26日：“状告客运公司只索赔一元钱就想讨这个理”，载《钱江晚报》2001年8月7日：“王志文名誉侵权官司将开庭，法官谈一元钱官司现象”，载《新闻晚报》2001年8月9日：“从‘德治’看‘一元钱’官司”，载《检察日报》2002年2月21日：“王教授为一元钱叫板电信”，载《燕赵都市报》2002年3月15日。）对这类案件的讨论也日趋激烈。但在这些讨论中，很少有人提及诉讼的局限性和其他低成本的非诉讼纠纷解决方式的可行性，这样就难免导致要主张权利只能打官司，否则就是放弃权利的结论。在误解了的“为权利而斗争”的口号下，在一种变相的“阶级斗争为纲”和“斗争哲学”的思维模式影响下，（注：苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第284页。）整个法学界、进而是各种媒体一直过分强调司法诉讼的地位和作用，于是使得纠纷的解决“在打开一扇窗子的同时又关上了另一扇窗子”。

　　本文所作的努力在于试图打开这“另一扇窗子”。我将首先分析，诉讼作为纠纷解决的一种制度所具有的社会功能及其局限性，并在此基础上进一步分析非诉讼纠纷解决机制的特点和作用。但是，无论这些分析的着重点放到那个方向，我始终不变的关注都是力图更深入地理解国家法律与社会秩序之间的互动关系，并进一步探寻如何建立一个合理的多元化纠纷解决机制。

　　二、为什么“诉讼”？非“诉讼”不可？

　　纠纷是任何社会都不可避免的一种社会现象，而纠纷解决则是人类社会不可或缺的功能和机制。随着社会的发展，司法诉讼程序已成为现代法治国家最具权威性的纠纷解决方式。因此，对诉讼的社会功能的理解，将构成本文分析的一个起点。

　　在社会生活中，当人们发生纠纷和利益冲突，无法自行解决时，就需要依靠第三者（权威的或中立的）出面进行调解。早期的纠纷解决往往是依靠共同体的权威，例如部落首领、大家族的家长、族长及原始宗教的领袖（包括巫师、祭司）等社会力量。同时，被害人通过自己的实力（包括家庭和家族的力量）进行报复或恢复权利，即所谓“私力救济”或“自力救济”，作为通行的原则和习惯，为社会所普遍承认和执行。（注：一些法人类学家将原始社会存在的以纠纷解决为基本功能的、具有强制力的社会组织或力量，称为“法院”或法院的雏形。参见［美］E·A·霍贝尔著，周勇译：《初民的法律》，中国社会科学出版社1993年版，第23-30页。）严格地说，在这一阶段，诉讼与非诉讼程序并不存在实质性区别。随着作为公共权力机关的国家逐步形成，才出现了专门解决纠纷的司法机关。

　　诉讼的直接功能是解决纠纷，调整利益冲突，保护社会主体的合法权益。这一功能是最为直接可见的。但是，正如伦伯特的分析所指出的，不能把法院在解决纠纷中所作的贡献完全等同于根据判决来解决纠纷，法院在解决纠纷中的功用在于：1.对私下解决纠纷产生影响，并明确所能控制的范围；2.认可私下解决结果，并保证当事人服从解决结果；3.作为当事人可以正式地解决纠纷的成本，因此使私下解决纠纷的可能性增加；4.为当事人提供相互了解对方主张的方法，减少当事人之间存在的不可靠性，从而增加私下解决纠纷的可能性；5.法院全体工作人员应作为促使纠纷得到合理解决的中介者而采取行动；6.适当地引导当事人合理地解决某些分歧点；7.当事人对判决不满时，应根据权威性的审判加以解决。（注：［意］莫诺·卡佩莱蒂编，刘俊祥等译：《福利国家与接近正义》，法律出版社2000年版，第132页。）

　　然而，诉讼最深刻的社会功能还在于维护整个社会的政治秩序和国家权力的合法性。（注：对卡尔·施米特而言，“所有借助于规范和规则的做法都是一种合理化，它掩盖了深层次的对权力的追逐”。参见［挪］朗内·斯莱格斯塔德：“自由立宪主义及其批评者：卡尔·施米特和马克思·韦伯”，载［美］埃尔斯特、［挪］斯莱格斯塔德编，潘勤、谢鹏程译：《宪政与民主——理性与社会变迁研究》，三联书店1997年版，第134页。）美国法社会学家弗雷德曼则认为，“司法制度的巨大威力在于，它能使一项请求变成一条受保护的权利，……更重要的是将统治权力隐藏在了法院判决的背后。”（注：［美］劳伦斯·M·弗雷德曼：“美国司法制度历史断面之剖析”，载［日］小岛武司著，汪祖兴译：《司法制度的历史与未来》，法律出版社2000年版，第28页。）由于诉讼制度向全社会宣示和承诺了公平和正义，就使包括统治者在内的社会成员都接受了法的普遍约束。这样，通过诉讼及司法，可能把社会中存在的激烈的矛盾和利益冲突转化为具体的诉讼问题加以解决，从而缓和剧烈的社会动荡，避免大规模的动乱和社会的崩溃，也就是法国社会学家托尔维克曾指出的“把政治问题转化为法律问题”加以解决。（注：［法］托尔维克著，董果良译：《论美国的民主》上册，商务印书馆1991年版，第310页。）因此，在这个意义上，把“公平”和“正义”作为最高价值和标准的诉讼和司法，常常被视为统治者或国家权力和秩序的“正当性”（合法性）的象征或符号，其运作过程也就是确认这种“正当性”的再生产过程。（注：关于国家权力以司法方式向社会深入的深刻分析，一些法人类学家将原始社会存在的以纠纷解决为基本功能的、具有强制力的社会组织或力量，称为“法院”或法院的雏形。参见［美］E·A·霍贝尔著，周勇译：《初民的法律》，中国社会科学出版社1993年版，第23-30页。尤其是第1章“为什么送法下乡”。）

　　上述分析表明，虽然诉讼是解决纠纷、建立现代法治的重要手段，但是，我们是否一定要把纠纷提交法院，用诉讼这种对抗式的方式来解决呢？这样的问题促使我们有必要考察一下诉讼有可能带来的弊端。

　　在现代社会，法院已经或正在成为各国解决权利争端和侵权案件的主要场合。因此，大量的案件潮水般地涌进法院，这无疑要求法院尽可能迅速而又合法地处理这些案件。然而，诉讼的固有法律程序、庭审的复杂性，似乎总是无情地制约着法院对案件迅速而又合法地解决，从而不可避免地导致讼累、诉讼拖延和花费巨大。（注：正如埃尔曼所指出的，“在西方民主制国家，几乎所有法律诉讼都花费昂贵，由此所引起的问题并没有通过增加法律援助的便利而获得解决。法庭诉讼的必要形式增加了费用，并不可避免地导致常常不可忍受的托延。甚至一位最符合职业资格要求的法官——许多法官并不具备这种职业资格——也不能决定所涉及到的技术性问题，而在现代这种技术性问题甚至在相当普遍的法律诉讼中也经常出现。对法院外界专家的使用增加了费用和引起拖延。”）诉讼爆炸不仅使法官身心疲惫，当事人也深受其害。如果法官为了维持裁判的品质而精斟细酌，案件处理必然迟延，当事人只能得到“迟来的正义”；如果法官提高办案速度，办案品质必有下降，当事人只能得到“粗糙的正义”。一审裁判质量下降又将导致更多的上诉，导致上诉法院不堪其苦。

　　此外，即使不考虑诉讼爆炸产生的负面影响，面对许多因果关系复杂的纠纷，诉讼的方式实际上未必能解决纠纷，更不必说“合理地”解决纠纷了。因此，很多法社会学家认为，审判程序“非常不适合于具体考虑由多种问题引起的诉讼，……对抗性的诉讼程序使许多冲突因过于简单化而歪曲了事实。因此，许多纠纷是出于无奈不得不提交法院，因为这是最终解决的唯一场所。”通过判决来解决被称为“多中心的问题”显然是困难的，因为它涉及错综复杂的关系网络，牵动任何一个环节，都将像带动整个网络一样，改变整个判决的复杂模式。（注：［英］罗杰·科特威尔著，潘大松等译：《法律社会学导论》，华夏出版社1989年版，第241页。）在这种情况下，诉讼的方式有时甚至会把矛盾激化，违背其设立的初衷，导致问题走向反面，这是谁都不愿看到的。此外，美国社会学家唐纳德·布莱克的研究表明，由于每一个案件都是社会地位和关系的复杂结构，“法律上相同的案件——关于同样的问题、拥有同样的证据支持，常常得到不同的处理”。（注：［美］唐·布莱克著，郭星华等译，［美］麦宜生审校：《社会学视野中的司法》，法律出版社2002年版，第2-6页。）这种情况的出现显然会破坏人们对“法律面前人人平等”、“相同案件相同对待”——尤其是经过法制宣传工具的宣传过后——的合理预期。布莱克教授还指出，“法律最为声名狼藉的一点在于：它赋予富贵者比贫贱者大得多的权利。有些人甚至认为这是法律的基本功能。人们甚至难以想象，缺陷如此多的法律到底还将给那些富贵者以多少好处！”（注：因此，布莱克教授认为，在法律差别被特殊强调的地方，减少这种差别的方式就是减少法律本身。）

　　还有一个在我看来更为重要的问题，即诉讼成本。波斯纳曾指出：“从经济学的角度看，诉讼制度的目的就是要使两类成本之和最小化。”（注：［美］理查德·A·波斯纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》（下），中国大百科出版社1997年版，第717页。）波斯纳所说的这两类成本指的是错误司法判决的成本和诉讼制度运行成本。但本文不打算讨论判决错误的成本，仅讨论司法制度运行成本及其承担。让我们回到本文开头提到的“一元钱诉讼”。消费者A在主张自己的权利受到侵害，是否应该根据自己的利益作出权衡，确定是否有必要为这一争讼的利益付出更高的成本？A的决定使其承受了极大的经济损失，虽然处理结果对社会而言具有一定的积极意义甚至公益性价值，但社会并不因此对其损失给予任何补偿。假若媒体对此案不加以报道宣传的话，这一案例所能产生的公益效应几乎等于零。A当然有权选择一种毫无效益的途径，但这并不意味着他的行为是值得倡导的。不计代价和成本“讨说法”并不是市场经济时代的特有产物，它更像是古代武士的行为方式。因此，无论是我们的法学家还是媒体，都应在强调提高公民维权意识的同时，倡导一种理性选择的意识，一种权衡诉讼“成本”和“收益”的意识。当纠纷发生时，当事人应当学会思考这样的问题：非“诉讼”不可吗？

　　上述分析表明，正如诉讼的存在及其功能是不可取代的一样，诉讼固有的弊端也是无法回避的。正是诉讼自身的弊端促进了人们对非诉讼纠纷解决方式的利用，尽管他们并不一定知道也没有必要知道这些方式还有一个下文即将提及的现代性概念：ADR.正是在这里我们看到，劳动人民的智慧是无穷的，他们的理性不仅能帮助他们判断利用什么方式、不利用（规避？）什么方式，而且还能帮助他们积极地发展出诉讼之外的程序以避免诉讼给他们带来的诸多不便，发展出多种在国家法律背景下运作的非诉讼纠纷解决机制，以代替诉讼这种以国家强制力为后盾的纠纷解决方式。

　　三、非诉讼纠纷解决机制

　　提起“非诉讼纠纷解决机制”或“代替性纠纷解决机制”（ADR），（注：目前世界各国一般采用英文Alternation Dispute Resolution（ADR）来表述这一概念。这一概念既可以根据字面意义译为“代替性（替代性或选择性）纠纷解决方式”，亦可根据其实质意义译为“审判外（诉讼外或判决外）纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决程序”、“法院外纠纷解决方式”等。ADR概念源于美国，原来是指20世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现在已引申为对世界各国普遍存在的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。参见范愉：《非诉讼程序（ADR）教程》，中国人民大学出版社2002年版，第17页。在唐纳德·布莱克的研究中，也提到几种“法律的替代物”：（1）自我帮助，（2）逃避，（3）协商，（4）通过第三方解决，（5）忍让。）对大多数人来说，还是一个有点生疏的概念；但如果提及调解，则几乎尽人皆知。这种在中国源远流长的制度，进入近现代社会以来，在民间和法院的纠纷解决中仍然富有强大的生命力，至今仍发挥着其特有的、不可替代的作用。然而，正如上文的分析所表明的，在当前建设法治国家的进程中，在大力倡导权利意识和法律意识、强化司法功能的今天，人们在崇尚通过诉讼程序解决纠纷的同时，也开始用怀疑和批判的目光审视这一制度。那么，调解以及其他非诉讼纠纷解决方式对我们究竟具有什么意义呢？其合理性和正当性的基础又是什么？

　　下面以调解为例进行分析。（注：以调解为例进行分析是基于以下考虑：调解是一种传统的非诉讼程序，作为一种制度，它在非诉讼纠纷解决机制中历史最悠久，在世界各国都被广泛应用。在美国，90%以上的纠纷都是通过各种方式在诉讼程序之外解决的，其中调解所占的比例最高，特别是在解决特定类型纠纷中的作用尤为显著。例如，合同纠纷的87%，一般人身损害赔偿要求的77%，都是通过调解解决的；法院附设调解总的和解率为83%，民间调解的和解率为85%.参见http//adrr.com.adr3：The Truth Behind Mediation.）在我国，通常把调解定义为，“在第三方主持下，以国家法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据，对纠纷双方进行斡旋、劝说，促使他们互相谅解、进行协商，自愿达成协议，消除纷争的活动”。（注：江伟、杨荣新主编：《人民调解学概论》，法律出版社1994年版，第1页。）这一定义反应了我国调解制度的基本特征。如果排除因各国在制度上的差异而存在的定义上的微小的歧义，可以根据性质和功能把调解界定为：调解是在第三方协助下进行的、当事人自主协商的纠纷解决活动。在我看来，在某种意义上，调解是谈判的延伸。二者的区别在于中立第三方的参与，而其中的第三方——即调解人——的作用也是调解区别于审判和仲裁的关键因素：调解人没有权力对争执的双方当事人施加外部的强制力。与诉讼程序的对抗性质不同，调解往往意味着权利纠纷的当事人在争取或保护自己的权利方面相互妥协。这是调解的重要特征，也是它的独特魅力所在。具体而言，调解从本质上排斥竞争，鼓励合作，奉行“和为贵”的原则，将对话建立在协商的基础之上。在寻找事实真相的同时，更强调将来关系的发展。调解立足于调和双方的姿态而不去设置敌人；尽可能将双方从对立、紧张的状态中解放出来而不蓄意制造紧张局势；为防止纠纷蔓延扩大，调解并不追求事实的水落石出——如有必要则不惜忽略甚至隐瞒真相；为协调双方的立场，调解远离概念和本本，着重于双方实质利益的衡量。（注：季卫东：“调解制度的法律发展机制”，载《比较法研究》1999年总第51-52期。）德国哲学家、伦理学家包尔生指出，在某些不那么重要的权利问题上，“‘为权利而斗争’并没有像它应当做到的那样带来和平，而是带来了最剧烈、最恶意的冲突”，从而可能进一步导致对权利的更严重的侵害。因而，“在每一件事上都坚持自己的利益的人，会使得生活对他自己和他周围的人都难以忍受。某种程度的忍让是和睦交往的一个绝对的前提”。（注：［德］弗里德里希·包尔生著：《伦理学原理》，中国社会科学出版社1988年版，第534、537页。）在现代中国，调解的目的仍然在于维护公共秩序或重建因民间纷争而遭到破坏的人际和谐关系。（注：程燎原、王人博：《赢得神圣——权利及其救济通论》，山东人民出版社1993年版，第444页。）

　　上面分析的是作为非诉讼纠纷解决方式之一的——也是历史最悠久的——调解的价值取向和社会功能，由于本文篇幅所限，不可能也没有必要对所有的非诉讼纠纷解决方式进行一一分析。（注：关于各种非诉讼程序（ADR）的功能和类型，以调解为例进行分析是基于以下考虑：调解是一种传统的非诉讼程序，作为一种制度，它在非诉讼纠纷解决机制中历史最悠久，在世界各国都被广泛应用。在美国，90%以上的纠纷都是通过各种方式在诉讼程序之外解决的，其中调解所占的比例最高，特别是在解决特定类型纠纷中的作用尤为显著。例如，合同纠纷的87%，一般人身损害赔偿要求的77%，都是通过调解解决的；法院附设调解总的和解率为83%，民间调解的和解率为85%.参见http//adrr.com.adr3：The Truth Behind Mediation.）本文的目的主要在于理解并揭示这些非诉讼纠纷解决机制在现代法治社会是否存在合理性和正当性；如果存在，其基础又是什么。

　　答案是肯定的。首先，法治社会应当是以尊重当事人的自治和处分权为前提的，法律调整的意义在于为社会主体提供一个自由的活动范围和空间。一旦法律秩序已经确立，法律上的权利义务已为社会主体所了解或熟知，社会主体就可能根据自己的利益和偏好选择行为方式及纠纷解决方案。当前，一种片面的权利观常常忽视甚至否定权利和人的自由酌定权，即选择权，必须指出，这不是权利自由的本质含义。自由酌定权的一个重要特征在于它们常常允许的选择中有一种根本不采取任何行动的权利。（注：［美］J·范伯格著，王守昌、戴栩译：《自由、权利和社会正义》，贵州人民出版社1998年版。）因此在“私权自治”的理念之下，当事人的自治原则应当是主导的，只要不越过强制性的边界，主体的行为及其调整结果都是应当受到认可和保护的。在这个意义上，我们可以说，无论诉讼率高低和法院的压力大小，非诉讼程序都有存在的必要性和正当性；其次，在法律规范的具体内容不十分清晰，特别是面对新的冲突和权利义务关系时，由于规则的不确定性，以及审判者的个人因素和其他外在条件，都会使诉讼结果本身具有一定的不可预测性，这样，诉讼及判决对争议的双方同样具有一定的风险。在这种情况下，双方当事人为了避免风险，以较小的成本获得较合理的结果，也存在相当大的协商解决的可能性。所谓利己的合理性就是协商的可能性之所在。因此ADR的选择利用（也包括权利的放弃），往往是主体对风险、策略等进行综合的理性思考和权衡的结果，而并非必然是权利意识淡漠或对法律的无知；（注：虽然我们知道，由于权利意识淡漠或对法律的无知而选择“私了”，是中国社会最为常见的现象，也是对非诉讼方式的普遍解释。然而，既不能因此断定这种“选择”就一定是非理性的（因为这个决定也是当事人经过仔细考虑而作出的，比如对实际经济补偿的计算、对人际关系的斟酌、对付出精力的考虑等），也不能因此推断所有选择非诉讼方式的人都是基于同样的原因。）第三，在现实的纠纷过程中，双方争执的对象是一种利益，但利益的协调并非只能依靠法律上的权利与义务才能实现。一般而言，权力义务是简单的、对等分配的，而利益却是复杂的、可以综合考虑的；权利义务的冲突是竞争性和对抗性的，而利益的协调却可能是和平的；权利义务的划分结果是胜负分明和一方获益，而利益的协调却可能达到双赢，实现双方利益的最大化。当代ADR理论中的一个重要理论基础就是利益协调论，它强调在纠纷解决中不仅仅关注自身的权利和利益，也同时关注对方的利益；不仅仅关注眼前利益，更应当着眼于长远利益，尽可能在协商中寻求双方的互利和双赢。（注：以调解为例进行分析是基于以下考虑：调解是一种传统的非诉讼程序，作为一种制度，它在非诉讼纠纷解决机制中历史最悠久，在世界各国都被广泛应用。在美国，90%以上的纠纷都是通过各种方式在诉讼程序之外解决的，其中调解所占的比例最高，特别是在解决特定类型纠纷中的作用尤为显著。例如，合同纠纷的87%，一般人身损害赔偿要求的77%，都是通过调解解决的；法院附设调解总的和解率为83%，民间调解的和解率为85%.参见http//adrr.com.adr3：The Truth Behind Mediation.）而在这一过程中，决定结果和承担责任的不是法官，而是当事人本人。

　　需要指出的是，无论是东方社会传统的崇尚“和”的法文化，还是西方国家现代理性的效益分析，都有可能产生对非诉讼程序的价值认同，而且，从不同时代社会对成本效益、人际关系维系、合情合理、灵活性等因素的考量看，人类社会在纠纷解决的选择中，功能性的考虑始终是优先的。此外，纠纷解决既是一种制度，更是一种过程，主体对结果和价值的偏好对于方式的选择至关重要，在这些方面我们很容易发现不同法律文化在纠纷解决问题上的共同点和连接点。非诉讼程序正是在这个意义上找到了它的价值归属。