「作者简介」中南财经政法大学

    「内容提要」随着刑法第20条第3款的颁布，刑法的中立立场日趋动摇，更有护短之嫌，特别是第2款对 防卫过当行为规制不力，加之第3款对防卫权的张扬，犯罪人的合法权益被尘封乃至在立法 、司法中漠视，这种对法意的误读不仅给犯罪人带来切肤之痛，也亵渎了刑法的权威。在崇 尚人权的时代，我们的刑法再也不能视若无睹了。本文对刑法的正当防卫制度进行解读和重 构，提出逆防卫理论以确保犯罪人合法权益。

    「关 键 词」逆防卫/犯罪人/防卫人/合法权益/不法侵害

    「正 文」

    引言

    逆防卫是指犯罪人（注：此处以及下文的“犯罪人”如无特别说明与“不法侵害人”在同一意义上使用。）为免受来自于防卫人正在进行的不当防卫的侵害，在必要限度内所实 施 的防卫行为。近年来，学界对正当防卫的讨论已告一段落，特别是对如何完善及优化受害人 的正当防卫权投入了较多的注意力，相比之下对于侵害者合法权益在不当防卫（即防卫 过当及防卫不适时）威胁下可能受到的侵犯却是冷漠的。学界如此，司法界更是如此。笔者 认为这种状况对于树立科学的刑法理念及公正处理防卫人与犯罪人的罪刑关系均是不利的。

    本文力图从刑法学、犯罪学角度对此问题进行探讨，并期望丰富正当防卫制度的研究。

    一、逆防卫提出的实证依据

    依据刑法的规定，正当防卫是指为了使公共利益、本人或者他人的人身或其他权利免受正 在进行的不法侵害，对不法侵害人以损害其某种利益的方式所实施的必要的防卫行为。据此 通 说认为只有防卫人针对不法侵害人实施的行为才是正当防卫行为，也有学者否认除此之外出 现其他形式正当防卫的可能性，特别是犯罪人的正当防卫权。（注：台湾刑法学者林天予先生认为正当防卫主体首先应是非侵害人，从而否定了犯罪人的正 当防卫，详见林天予：“刑法上正当防卫论”，载蔡铭墩主编《刑法总则论文选辑》，五南图 书出版社，第37 6页。我国也有学者认为，防卫过当系由正当防卫转化而来，侵害人不得对 防卫过当进行正当防卫，因而也排除了犯罪人享有防卫权的可能，详见马克昌著：《犯罪通 论》，武汉大学出版社1999年版，第724页。）但是随着刑法人权保障特别 是犯罪人权保障观念的发展以及现代犯罪学实证研究的成熟，这种防卫人→犯罪人的顺向正 当防卫的思维定势受到了突破，确认犯罪人→防卫人的逆向正当防卫（即逆防卫权）的合法 地位，不仅是现代人权保障的必然要求，而且也有其实证支撑。现代犯罪学研究表明：犯罪 发生的过程并不是一个犯罪人加害与被害人受害的模式化过程，在更多场合下，“被害” 与“加害”所表现的是一种相互影响、相互作用的互动关系。“不仅在许多情形中被害人对 犯罪行为的产生负有法律上或道义上的责任，而且在一定场合下被害人与犯罪人存在着相互 转化的可能。”（注：张远煌：《现代犯罪学的基本问题》，中国检察出版社1998年版，第75页。）因此，在实际的犯罪过程中，犯罪人与被害人的作用和身份并非固定不变 ，而是常有易位或转换。“即被害人由于诸如防卫过当或其他原因加害于对方反成犯罪人； 原本实施犯罪的加害者则因此成为被害人，在这种情况下，双方往往都同时具有被害人与加 害人的双重身份，分别在前后相继的两组互动关系中构成了加害——被害、被害——加害的 双向转换关系。”（注：储槐植、许章润：《犯罪学》，法律出版社1997年版，第139页。），既然犯罪人事实上可能受防卫人之严重侵害而成为被害人，就当然应 授权其自救，加害与被害的复合性就是逆防卫存在的实证根据，我们主张在不法侵害给犯罪 人合法权益造成急迫侵害的场合下应允许犯罪人进行自卫，这种犯罪人→防卫人的逆防卫权 应是正当防卫中应有之意，否则，这种正当防卫就是与实际过程不相吻合的，非完整意义上 的正当防卫。