一、罪刑法定之溯源

　　罪刑法定原则也称罪刑法定主义，指定罪量刑必须按照法律明文规定。也即是说如果法律没有规定，即使行为的危害性很大，也不能对其定罪处罚。对罪刑法定原则作经典性表述的是德国古典刑法学派的冯。费尔巴哈，他在1801年所著的德国刑法学教科书中作了如下表述：无法律则无刑法，无犯罪则无刑罚，无法律规定的刑罚则无犯罪，或者说法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。罪刑法定原则因为是保障人权必要工具，已是现代各国刑法中的铁律。

　　罪刑法定的最初思想渊源是英国1215年英王约翰签署的大宪章，该宪章第39条规定：“不经适合其身份的合法审判和国家法律，任何人不得被逮捕、监禁、没收财产或不得被驱逐、施暴和被剥夺法律保护。”这个规章体现了限制王权、保障人权，具有罪刑法定原则的某些本质内容，但它是为维护封建统治秩序而服务的，还不是以保障公民权利和自由为目的的现代罪刑法定原则。之后，因中世纪刑罚残酷、无人道，司法官员擅断给人民造成极大苦难，贝卡里亚在洛克、孟德斯鸠等启蒙学者的影响下，在《论犯罪与刑罚》一书中提出了罪行法定原则。他指出“只有法律才能规定犯罪与刑罚，只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才有这个权力。任何司法官员（他是社会的部分）都不能自命公正地对社会的另一成员科处刑罚。超过法律限度的刑罚就不是正义的刑罚。因此任何司法官员都不能以热忱或者公共福利为借口，增加对公民的刑罚。”这一原则提出之后，经17、18世纪资产阶级革命，在资产阶级反封建专制统治和罪行擅断过程中确立起来，并被欧美国家的法律所吸收，形成了两大模式。[1]

　　罪刑法定一般认为包含以下内容：（1）排斥习惯法。罪刑法定的基本要求是以制定法为依据，而习惯法是显然违背了法定化、明确性原则。但因为英美法系本身的特点，并不能完全以制定法为渊源，。（2）刑法不得类推。类推解释或类推适用使法官有了创制法律的权限，等若有了立法权，法官集立法与司法于一身，违背了罪刑法定的三权分立的理论基础。（3）刑法不得溯及既往。对于任何行为只能适用行为时法，不能适用事后法，这是罪刑法定原则的必然要求。这包括：行为当时不为刑法所定为罪者，不得引用事后法定之为罪；行为当时已为刑法定之为罪，事后法经过修正而加重其刑时也不得不得援引事后法加重其刑。但是因为罪刑法定的根本宗旨是在保障人权和自由，故各国在坚持罪刑法定时有一个 例外：当有利与被告时，事后法有溯及力。（4）禁止绝对的不定期刑。罪刑法定本身包含对不定期刑的否定，且绝对的不定期刑给予法官的自由裁量权极大，对保障人权无任何积极意义。

　　二、罪刑法定之舛运

　　因为资本主义的发展，在启蒙思想的理性主义的影响下，必然要求资产阶级在政治法律领域有一场革新，贝卡里亚的罪刑法定得到广泛的赞同，并被适用到法典编纂运动中。编这场法典编纂运动的立法者认为：为防止立法者权力的滥用，法律必须详细的规定犯罪与刑罚。后称之为严格规则主义。这时期制定的法典非常详尽，在法律条款的数量上表现为：普鲁士国家法19，000条，俄国法律汇编42，000条。

　　根据严格规则主义确立的罪刑法定原则是以不变应万变，以绝对确定不变的法定刑应对一定犯罪千姿百态之案情。梅里曼在分析主张严格规则主义的出发点时指出，立法者“试图对各种特殊而细微的案情开列出各种具体的实际的解决办法，它的最终目的，是想有效地为法官提供一个完整的办案依据，以使法官在审理任何案件时都能得心应手地引经据典，同时又禁止法官对法律作任何解释。”[2]很明显，这使法律的局限性暴露无遗：第一，因为只注意犯罪的一般情况，未注意犯罪的具体情况，故获得法律上之一般正义，却丧失了法律的个别正义。第二，因为以不变应万变，使刑罚适用缺乏灵活性，不能实现刑罚设置的目的。第三，以犯罪人的行为作为刑事评价的基础，形成机械适用法律的模式，忽略了行为人的主观因素。