内容提要：本文认为，受贿罪的保护法益是不可收买性，与国家工作人员职务犯罪行为的交换并不限于财物，还有财产性的或非财产性的不正当性利益，包括性贿赂在内。为了打击贿赂犯罪，应引入法益的概念，明确受贿罪的保护法益，扩大受贿罪的内容，增加受贿的方式，改变计赃论罪的传统做法，建立一种融经济数额和基于对职务行为的侵害程度来界定受贿罪的处罚体系。

　　关键词：受贿罪，不可收买性

　　一、问题的提出

　　为人关注的张二江一案经过庭审后，一审已作了有罪判决。然而，此案引起了人们对某些问题的再思考，例如性贿赂问题。据报载，“五毒书记”张二江在任职期间，先后与100多个女人有不正当的性关系。值得注意的是，一些靠色权交易赢得张二江欢心的女干部中，7人得到提拔，两人的丈夫得到升迁，“张二江现象”被当地群众讥讽为“一夜春梦，终生受益”。但是，在此次7月23至25日的公审张二江书记中，因立法空白张二江案中最为引人关注的“性贿赂”问题却没有被提起公诉。从现行法律的角度讲，这没有错。一些专家对此发表了各种意见，如概念不明确，最怕有感情，定罪难取证，量刑缺依据，暂时要容忍，有罪可以定，只能受谴责。（1）这都可以理解。

　　但是，性贿赂的问题在现实中是严重的，从某种程度上讲，比财物贿赂的腐蚀性和危害性还大，不能视而不见。近年来不少人提出通过扩大贿赂对象的范围，即将贿赂从单纯的财物扩大为财物和财产性以及非财产性的不正当利益，以有效地惩治贿赂罪。这不无道理。这在理论上是能够成立的。尽管在操作上有些困难，需要改变过去以数额量刑的惩罚体系。不过，我们认为，用传统的理论无法从根本上解决这一问题，需要新的思路。这里引入法益的概念，欲通过受贿罪的法益即职务行为的不可收买性的研究，也许能为解决这个争论不休的问题提供新的理论依据，对受贿罪的立法完善和依法查处有所帮助。

　　二、受贿罪的保护法益是不可收买性

　　何为“法益”？人们有不同的看法。例如，德国学者宾丁（Binding）认为，法益是“法的财”。法益包括人（Person）、物（Sache或Dinge）及状态，即现实可能受侵害、被攻击、遭破坏的有形的、物质的现象。被人称为状态说。这与他的规范说有关。在他看来，法益在立法者眼中，作为法共同体的健全生活条件，对于法共同体具有价值；维护法益不受变更、不被扰乱，是法共同体所享有的利益，因此，立法者必须通过规范努力保护法益不受侵害或者威胁。（2）而李斯特认为，由刑罚所保护的对象就是法益。“法都是为了人而存在的。人的利益，换言之，个人的及全体的利益，都应当通过法的规定得到保护和促进。我们将法所保护的这种利益叫做法益。”（3）被人称为（生活）利益说。在他看来，法益是法所保护的利益，作为法理论上的概念，法益不是指行为所指向的物的、外部的对象（人或物），而是指法所保护的价值的客体（Wentobjekt），行为所指向的物的、外部的对象即人与物则是行为客体。R.Honig与E.Schwinge提出了目的论法益，R.Honig认为，法益是一种价值，E.Schwinge认为法学是一种文化科学或精神科学，价值就是目的，刑法的目的就是保护共同体的价值。法益产生于共同体所承认的生活价值或文化价值，法所保护的生活财或文化财就是法益，法益问题与法规的目的、机能、任务的问题是同一的；法益不是实在的攻击对象，而是一系列的评价、目的设定。日本学者对法益的看法也存在分歧，主要有规范学和利益说之分，可以说，法益论在德国和日本的刑法理论中占有重要的地位，有广泛的影响。

　　我国学者张明楷在《法益初论》一书中初步认为，法益是根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。这是一般性的法益概念。其中由刑法所保护的人的生活利益，则是刑法上的法益。（4）在他看来，受贿罪的法益是不可收买性。受贿罪的保护法益是国家工作人员职务犯罪行为的不可收买性，也可以说是国家工作人员职务犯罪行为与财物不可交换性。由于国有企业事业单位，人民团体中从事公务的人员也属于国家工作人员，可以成为受贿罪的主体，故这种超个人法益既包括国家法益，也包括社会法益。（5）这是很有见地的，属于生活利益说，但是作了补充和发挥。我国现有刑法理论中不存在法益概念，不明确刑法目的，更没有将刑法目的贯穿于整个刑法理论中。而“无法益保护，就无刑法，换言之：倘无法益受到侵害或危险，则无刑罚的必要性。”（6）可见，法益保护在刑法中的重要性。这是因为“用刑法来惩治人是为了防止犯罪，不是因为我们憎恨犯人。”（7）用刑法来防止犯罪，是因为它侵害或威胁了法益，不是因为它违反了伦理道德。只有着眼于保护和增进人的法益，明确刑法的目的，才能选择正确的进路，正如本杰明。卡多佐所说“主要的问题并不是法律的起源，而是法律的目标。如果根本不知道道路会导向何方，我们就不可能智慧地选择路径。”（8）