解决这种制度性局限的办法是转换思维方式，从整体思路上协调立法和司法的关系，立法和司法各司其职，各尽其责。立法定性，司法定量。这一点已经成为西方刑法中一条不言而喻的公理。[v]立法定性和司法定量的另一种表述是，立法作事实判断而由司法加以有罪的价值认定。上述我国刑法中存在制度性局限的根本原因在于，立法不仅定性而且定量，刑法中关于犯罪的界定含有定量因素，固然是我国刑法的独创，但其潜在逻辑是否定自由裁量，恰好在这一点上出现了无法回避的悖论：立法想排除自由裁量，但由于立法不可能穷尽定量因素（立法的能力有限），自由裁量就成为不可避免；反过来，由于不敢也不愿意正视自由裁量，使得自由裁量没有有效规则的约束，司法解释随意性较大，刑法的“两个保护”功能难以收其应有的功效。

　　这个问题与犯罪构成的结构性特色有直接的关系，思考的关键是评价方法（一个存在于社会中的行为事实以什么标准、如何被评价为犯罪）。我国刑法中犯罪构成的理论特色可归结为，它是综合的一次性评价的犯罪构成[vi]，犯罪构成的四个要件相互依存，对任何一个要件均不作单独的评价，对某一行为在刑法上的意义从立法上试图做出整体的评价。期望在司法中依据分则条文所揭示的要件就能够得出案件结论，存在司法问题立法化的倾向。在刑法修改中，很多问题的争论就是由于混淆了立法与司法的界限，过高地估计了立法的能力，从而导致立法过分冲动期望一次性地将犯罪行为作出评价。例如，对于如何进一步明确伤害致人死亡的问题，在刑法修改时，曾有观点认为应当明确伤害致死是出于“故意”还是“过失”，因为，不明确是“故意”或者“过失”，在司法处理中不够具体。这种思路严重背离了立法规律，对立法存在不应有的期待，如果明确是“故意”，那么出现伤害过失致人死亡的情况必然无法处理，反之亦然。外国刑法中对这种情况有两种处理模式，一种是意大利和美国的处理方式，将伤害致死往杀人罪靠，如意大利刑法第584条对于伤害致死的情况单列一条超意图杀人，美国刑法中这种情况被称作故意重伤谋杀罪；这种处理模式的理由是，伤害尤其是重伤而造成死亡与故意杀人而造成死亡，二者在行为的客观危害和行为人的主观罪过方面都没有性质上的差异，因此没有必要将这两种情况定为性质不同的罪。另外，客观上，重伤和死亡之间往往只有一线之隔，特别是当死亡结果已经发生后，要判定行为人在行为时究竟是出于杀人还是重伤的意图常常是困难的。如果立法上将二者作为两个罪名来规定，则可能导致司法中定罪的困难。另一种模式是将这种情况往伤害靠，对于伤害致死的情况以普通伤害的结果加重犯来处理，德国和日本刑法采用这种模式；但有一点是共同的，加中结果是故意或者过失造成的，在立法上均不加以明确，由司法实践来处理。我国新刑法第234条第2款规定的伤害致死也采结果加重犯的模式，也未明确是故意还是过失。在新刑法中，也有属于转化犯的情况，如第238条非法拘禁罪可转化为故意杀人和故意伤害致死罪。对于暴力犯罪可能出现的复杂情况以这种方式来规定，无疑是非常明智的。至于在致人死亡这一结果中区分故意还是过失，都属于司法来考虑的具体情节，这不是立法所能够明确的。

　　本文认为，我国刑法犯罪构成结构应作调整，因为通过立法一次性地将犯罪概念的定性因素和定量因素明确起来，事实上是不可能的，以这种期望来进行刑法立法（包括刑法修改）是思维误区，这种情形必然导致立法者负担太重（使尽浑身解数，终觉难以全面、准确地订立法律条款）。刑法分则的罪状设计是定性认识，主要考虑不放纵犯罪，司法活动才考虑不枉。现在的情况是二者倒置，由于立法上目标设定超越立法能力，在立法时就考虑不枉（以定量因素来界定案件），造成了刑法运作机制不顺。有鉴于此，要通过犯罪构成结构的调整来分解立法的负担，目标是立法定性，司法定量；具体办法是将犯罪构成的一次性评价方法转换成二次评价，即认定犯罪分解为事实判断和价值（法律）判断两个层次。价值判断部分实际上是刑法总则的重点，核心是说明在认定犯罪的过程中要做到权利和权力的平衡，公开的对话是其保证，在对话过程中，关键是不能堵塞被告人作合法辩护的言路。事实判断是罪状设计的重点，罪状设计要体现国家打击犯罪的力度，将应当由刑罚加以处置的行为事实全面地加以列举，应当在充分考虑犯罪规律的基础上体现严厉打击犯罪的政策。罪状设计要考虑的一个问题是，不能人为地为司法指控犯罪设置障碍，即不要订立不利于控方证明的犯罪构成要件。1997年修改后的刑法有一个明显的特征是，刑法分则侧重于实现严密刑事法网、不放纵罪犯的功能。而实现这一功能的关键在于采用定性认识的立法方法，采取严密设计罪状的办法，因为定性认识是一般性的规范认识，涵盖范围较宽，有利于司法证明。