从上面介绍的观点来看,刑法理论界大多数学者对于在必要的共同犯罪中的“不纯正的必要共犯”,也就是说行为人虽然是必要的共同犯罪参与人(或称必要的共犯),只要法律没有规定应当对其进行处罚,在司法实践中就不得对其进行刑事处罚。这些观点从另一个方面也否定了某些学者提出的聚众犯罪非必然是共同犯罪的观点,也就是说,虽然法律规定在某些聚众犯罪只追究首要分子的刑事责任,但是这种法律规定并没有否定“不纯正的必要共犯”的存在。因此,它表明聚众犯罪是当然的共同犯罪。这些观点在处理聚众犯罪中是有十分重要的意义的,如我国《刑法》第268条规定的聚众哄抢罪,法律规定只追究首要分子和其他积极参加者的刑事责任,那么,在司法实践中就绝对不能对其他参加者处以刑罚。又如我国《刑法》第289条规定聚众“打砸抢”中毁坏或者抢走公私财物的,对首要分子按抢劫罪定罪处罚,这样就不能对积极参加者或者其他参加者按抢劫罪定罪处罚。
对于第二个问题,也就是对法律规定了应当处理的必要的共同犯罪如何适用法律的问题,在刑法理论界更是有两种截然不同的观点。一种观点则认为,既然必要的共同犯罪是一种共同犯罪,就应当可以适用刑法总则关于共同犯罪的规定。另一种则是主流观点或者称为通说,即认为对必要的共同犯罪无需适用刑法总则关于共同犯罪的原则,只要直接适用刑法分则关于必要的共同犯罪人的刑事责任的规定即可。
德国刑法理论界以持第一种观点,即对于必要的共犯应当适用刑法总则关于共犯的一般规定为通说。李斯特认为,必要的共同犯罪实际上是技术意义上的共同正犯。这种观点也就意味着刑法总则关于共犯的规定适用的当然性。〔37〕耶赛克、魏根特也认为,“必要共犯”的表述并非完全确切,因为他可能会涉及共同正犯的问题,因为根据法律的规定,在必要共犯的集团犯的情况下,所有的参与人均作为正犯受处罚,也就不存在必要共犯问题。〔38〕帕多瓦尼则持第二种观点,即对于必要共犯不应当适用刑法总则关于共犯的一般规定。他认为,必要共犯与任意共犯相比,必要共犯具有独立的犯罪结构。只有在不属于刑法分则条文独立调整范围内的情况下,才可以适用有关共同犯罪的一般规定。〔39〕而这种情况在涉及必要共犯的刑法条文中是不存在的。日本刑法学界对此则持两种态度,一种是以团藤重光、大塚仁为代表,他们否定对必要共犯适用刑法总则关于共犯的一般规定。另一种是以宫本英修、野村稔、西原春夫、大谷实等为代表,他们认为对必要共犯应当适用刑法总则关于共犯的一般规定。〔40〕但是日本刑法理论界的主流观点是认为,特别是对于集合犯而言,刑法分则通常考虑它为集团犯的群众心理特质,适应参与的形态、程度,分别规定了对首谋者、下手实施者、在场助势者等的处罚,而无须对必要共犯适用刑法总则关于共犯的一般规定。〔41〕总之,在大陆法系国家刑法理论中一般认为必要的共犯是刑法分则中规定的独立罪型,排除了刑法总则关于共犯的一般规定的适用。〔42〕此为通说。对于必要的共犯的处罚是否适用刑法总则关于共犯的一般规定的问题,日本学者夏目文雄、上野达彦认为“共犯规定本来在这样的场合(引者注:指必要共犯)不适用是通说,然而主观主义的学者,认为这种场合(引者注:指必要共犯)也有共犯规定的适用。” 〔43〕因此,认为必要共犯适用刑法总则关于共犯的一般规定是一种主观主义的学说。
我国台湾地区刑法学者郑健才认为,被称为固有的必要共犯,如台湾《刑法》第321条第1项第4 款规定的结伙三人窃盗罪,则有刑法总则关于刑法总则关于共犯的一般规定的适用;类似的必要共犯,又称集合犯则不需要适用刑法总则关于共犯的一般规定,他认为,这种类似的必要共犯其实不是刑法上的共犯。对行犯也如此,他认为对行犯其实也不是刑法上的共犯。〔44〕韩忠谟认为,“必要的共犯乃本于犯罪之性质而生,法律对于此等犯罪之加功者应如何处罚,亦即应如何共担刑责,均依其种类性质分别加以明定,其未明定加以处罚者,必要的共犯即不成立,故实际毋庸适用一般共犯之原则,即不认之为共犯亦无不可。”〔45〕总之,不论台湾学者提出对必要共犯不适用刑法总则关于共犯的一般规定的理由是什么,其结论却都是认为,对于必要共犯是不适用刑法总则关于共犯的一般规定的。
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