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论“包二奶”问题及其刑法学思考(6)
www.110.com 2010-07-15 08:32



  2我对于上述学术观点的个人看法

  我认为上述观点归纳起来有两点:一是要给“包二奶”在刑法中的新定义,二是加大对重婚者的惩罚力度,为严厉打击有配偶者而与第三者再婚或以夫妻名义同居生活的重婚者,对其除给予刑事处罚外还要处罚金,三是把重婚罪明确定义为公诉案件。

  但是我并不赞成扩大重婚罪的解释。在婚姻法修正案二审是曾经有人提出:只要在一定时间里具有较为稳定的同居关系,比如规定6个月的最低期限;一方为另一方生儿育女,或提供住所、生活费等等,也应当认定为重婚罪。但是“包二奶”是对当前社会上出现的某些不正当两性关系,如通奸、姘居、包妓等等问题的总称,其法律含义并不明确。对其中符合上述认定重婚罪两种情形规定的,当然可以认定为重婚罪,否则就不能。如果以具有稳定的同居关系,即使不以夫妻名义,只要同居6个月,或生儿育女、提供住所、生活费等就可以认定重婚罪予以处罚,这样的立法是不科学的。这首先违反了现行刑法和司法解释的规定和罪刑法定的原则;同时,以修改婚姻法的方式而变相地修改刑法,任意扩大重婚罪的认定范围,也严重违反了我国的立法程序,是极不严肃的。如果将法律规定的“以夫妻名义同居生活”,具体限制为以稳定的同居关系,如6个月等,也同样不好解决。6个月的时间如何计算?是否连续计算?这些问题操作起来都有一定的难度。至于生儿育女、提供住所、生活费等,范围则更为宽泛。现实社会中,临时姘居、通奸甚至偶尔的感情冲动乃至包妓等等都有可能发生以上情况。如统统都以重婚罪论处,则显然属于刑法干预过严,无论法律效果和社会效果,都不是很好。

  同时我也不赞成直接把“包二奶”这个概念直接或变相地引入刑法中。因为“”包二奶“毕竟是一个社会上的概念,包括的情况有很多中,如果统一进行调整,或者统一纳入重婚罪,其结果必然是打击面过打或者过小,达不到应有的惩治效果也无法充分地对受害者进行救济。

  3对于将“包二奶”问题纳入刑法的建议的实践方法

  综合上述的学术观点,并经过对该问题的研究,我认为最好的方法应该是:首先,界定“包二奶”中的几种情况,并对它们分别加以调整。

  (1)、重婚行为。有配偶的男性在其婚姻关系尚未解除的情况下供养婚外异性,并登记结婚或公开以夫妻名义非法同居的,属于重婚行为。包括两种情况:一是有配偶的男性与婚外异性非法登记结婚;一是有配偶的男性与婚外异性公开以夫妻名义非法同居,形成事实婚姻关系。对于重婚行为应按照我国刑法第258条之规定进行处罚。

  (2)、包养暗娼行为。有配偶的男性以金钱、物质与性做交易,短期供养从事娼妓业的女性并与其非法同居的,属于包养暗娼行为。对于包养暗娼行为应该对包养人和暗娼的行为属于一般违法行为,应依照《治安管理处罚条件》中关于处罚嫖娼卖淫行为的规定处罚。

  (3)、非法姘居行为。有配偶的男性短期与婚外异性非法同居,彼此以“姘头”相对待并保持性关系,随时可以自由拆散的,属于非法姘居行为。非法姘居行为属于一般违法行为,可依照有关行政法规予以处罚。

  (4)、婚外性行为。即有配偶的男性与婚外异性定期或不定期发生性关系的行为,它并不以金钱、物质与性做交易为条件。婚外性行为则是应受到舆论及社会谴责的不道德行为,对党员干部可予以党纪政纪处分。

  把解决“包二奶”这个社会问题的期望完全寄托在对婚姻法的修改上并不恰当,目前的《婚姻法》不可能作出制裁“包二奶”的规定。但是我们可以借鉴一下地方上的做法。广东省就在不久前出台了一项地方性法规—《关于处理在婚姻关系中违法犯罪行为及财产问题的意见》,就是依据《婚姻法》,对重婚纳妾的行为作出相关的惩处规定。从严格意义上来讲,《意见》算不上地方法规和地方规章,顶多可以列入规范性文件范畴,但它表明我们已开始从立法和执法两个层面追究“包二奶”的行为了。在《意见》中,明确指出了“包二奶”中需要刑法进行干预的重婚和包养暗娼行为。不仅对它们的定义进行了明确,引用的法律加以确定,同时制定出了相应的办法和对策。最为重要的一定是在《意见》中,给重婚罪进行了一个明确的规定,那就是把重婚罪定位为自诉案件。这解决了现行婚姻法于刑法之间的矛盾。
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