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预备中止可罚性研究(2)
www.110.com 2010-07-15 08:32

  根据犯罪构成的主客观统一原理,主观需要从客观中来推定,而在预备中止的二个构成方面却存在着主、客观分离性,实际上也是理论与实践矛盾的一面。一方面,预备中止的危险性更大程度地来源于对其主观特征的评价,甚至说从客观方面说其危害性毕竟很小;而另一方面预备中止的客观方面又表现出难于个别化的特征, “预备太多在刑法上没有意义,例如购买灭鼠药,这事本身还不能认为就是为了杀人而购买毒药,原因是对于预备来说,确证犯意非常困难。另一方面,法律还要充分地考虑和期待相反的情况。即本身是预备行为,但基于行为者的再考虑,或者由于外部的障碍,使预备行为经过一段时间改变为别的情况,以至没有发展到未遂领域。” 所以一般说来从实践角度对预备中止的行为难以从客观推定其主观,主、客观的分离成为预备中止二个构成方面难以逾越的鸿沟。

  以上就是我们关于预备中止事实层面的描述。在此我们反对这样一种观点,认为“构成预备中止应当具备以下三个要件:(一)行为人主观上有犯罪的故意,客观上实施了犯罪预备行为;(二)行为人必须是在犯罪预备过程中自动中止预备犯罪行为;(三)行为人之所以没有继续实施犯罪构成要件的行为是出于意志以外的障碍”, 并进而认为  犯罪预备与预备中止在构成要件上存在冲突,因为成立预备中止首先须符合犯罪预备的构成要件。该论者的逻辑前提就发生了致命的错误,因为预备中止首先是一种中止,其次才是由犯罪预备所限定的一种中止。但这里的犯罪预备不是犯罪预备形态,而指犯罪预备阶段,所以成立预备中止并不必须要首先符合犯罪预备形态的要件为必要,而是以发生在犯罪预备阶段的时空范围内为条件。前提错误致使该论者的结论成为一个完美的错误。另一个问题是,在外国刑法理论中对能否成立预备罪的中止有所争议,“否定说认为,预备罪是一种举动犯,只要行为人实施了预备行为,就成为预备罪的即遂,因而没有成立中止犯的余地”,但由于我国犯罪过程划分与大陆法系有所区别,包括了实行行为以前的犯罪预备阶段,犯罪预备就是一种向基本的构成要件发展的实行行为前的行为,所以并无将犯罪预备阶段的中止认定为基本犯罪中止的逻辑障碍,所以预备中止只是犯罪中止的一种,只要有犯罪预备成立的前提,就有预备中止成立的可能。

  二、预备中止的价值评判

  由于传统和惯性,我们形成了实在法崇拜情节,而缺乏普遍怀疑情绪。因为人具有思维理性,所以没有什么不可以使理性产生怀疑,一切都在思维的怀疑中。思维通过怀疑,确立肯定的东西,否定否定的东西,我们“永远只许听从理性的证明” .因此有理由和必要在对预备中止进行事实判断的基础上再进行价值判断,以评判预备中止在我国刑法中的善恶。

  (一) 预备中止可罚性的规定损害我国刑法的内在价值

  我们所指刑法的内在价值,是指刑法作为一部完整的法所具有的内在和谐统一的形式价值,是指法作为一种社会现象应当为满足其自治性而具有的逻辑合理性。这是法之所以成为法的基础要求。对于刑法一个重要的标准罪刑均衡原则,其中罪罪间的刑罚均衡为其重心。我们认为预备中止可罚的规定首先违背了罪刑均衡原则,损害了我国刑法的逻辑自洽性。

  预备中止与犯罪概念的规定冲突。我国刑法中的犯罪概念是形式与实质相结合的犯罪概念,从与形式的犯罪概念相对的意义上来说是一种实质的犯罪概念,可以由此出发对主体的行为进行实质的超法规的实质性判断,因此我国规范形态的犯罪概念具有一定的出罪功能,这表现刑法第十三条但书的规定的“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”,这就将犯罪的社会危害性限定在一个较大的量上,即对行为不但要进行定性分析,还要进行定量分析。依此总标准,对于预备中止中大量的非物质形态的预备行为而中止的情形都可以认为没有什么损害,如以自己购买的方法准备一般的可以民用的犯罪工具、追踪、守候被害人等,这种情形下应当“不认为是犯罪”。但依刑法典第24条第2款规定的“对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚”,则此种情形下的行为虽然免罚,但结果还是入罪,而且这里对损害的限定是“没有”,而在犯罪概念中出罪所要求对危害的限定却是“不大”,可见此种情形下犯罪概念和犯罪中止的规定显然存有矛盾,而作为犯罪中止形态中较轻的预备中止与犯罪概念间的矛盾表现的更为突出。

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