（P255-256）笔者完全同意该学者从实体法刑法的角度所作的分析和得出的结论。但是笔者认为，关于“淫秽性”规范的构成要件要素的认识与否，可以借助程序路径来完满解决。

    三、“淫秽性”规范的构成要件要素认定的程序路径

    在检控淫秽物品犯罪的过程中，要求控方证明被告人对所制作、贩卖、传播的物品“淫秽性”的明知，事实上是很困难的。即使能够证明，也是检控成本高昂却效率低下的。因此，笔者考虑，首先将现行刑法规定的制作、贩卖、传播淫秽物品犯罪的法定最高刑由无期徒刑降为五年以下有期徒刑。之所以如此，因为传统的这些所谓妨害道德风尚的犯罪，现在由于社会的文明进步，人们对这些犯罪的非难性大为降低，因而降低这些犯罪的法定刑，已成为世界性的趋势。如日本刑法第175条规定散布猥亵物犯罪的法定最高刑只有两年惩役。然后，为降低检控成本，控方只需证明被告方制作、贩卖、传播的物品实际上系淫秽物品，且制作、贩卖、传播行为本身是故意的，即可推定被告方对所制作、贩卖、传播物品的“淫秽性”的明知，除非被告方能举出证据证明其确实没有认识到物品的“淫秽性”，如被告方证明自己销售的是英文原著，而自己完全不识英文等，否则推定成立，指控成功。当然，被告方关于欠缺“淫秽性”认识的证明，只需达到“优势证据”或者说“高度的盖然性”的程度，即让法官相信存在的可能性大于不存在的可能性。前述推定是可反驳的推定，此其一。其二，降低淫秽物品犯罪的法定刑后，即使推定错误，因为法定刑较轻，故也不至于给被告方带来太大的痛苦。从某种意义上讲，这可能有点类似于英美法系的严格责任。但笔者认为，从上述实体和程序两方面把握，基本上还是可以接受的。

    「注释」

    [1]〔日〕野村捻。刑法总论[M].全理其、何力译，邓又天审校，北京：法律出版社，2001.

    [2]〔英〕J.C.史密斯、B.霍根。英国刑法[M].李贵方等译，北京：法律出版社，2000.

    [3]储槐植。美国刑法[M].北京：北京大学出版社，1996.

    [4]俄罗斯联邦总检察院编。俄罗斯联邦刑法典释义[M].黄道秀译，北京：中国政法大学出版社，2000.

    [5]张明楷。外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，1999.

    [6]〔日〕大塚仁。刑罚概说（各论）[M].冯军译，北京：中国人民大学出版社，2003

    [7] 张明楷。刑法学（第二版）[M].北京：法律出版社，2003.

    [8]〔日〕前田雅英[M].刑法总论讲义。东京：东京大学出版社，1994.

    [9]〔日〕川端 博。刑法总论二十五讲[M].甘添贵监译，余振华译，北京：中国政法大学出版社，2003.

    [10]刘明祥。刑法中错误论[M].北京：中国检察出版社，1999（2）。

 麻侃